Nos toca hablar del problema de la costumbre como fuente del Derecho. Ya hemos hablado, solo para recapitular un poco, primero acerca del problema de las fuentes del Derecho desde el punto de vista de la Teoría Económica y tratamos de explicar que, a diferencia de la visión formalista que el Derecho nos transmite respecto de la Teoría de las Fuentes, la Teoría Económica quiere sugerir una aproximación dinámica al problema de cómo se originan las normas jurídicas. Explicamos, para el efecto, que a diferencia de la visión clásica que sostiene o que se sostiene es la idea de que el Derecho se produce monopólicamente, la Teoría Económica sugiere que el Derecho se produce competitivamente y que no hay una cosa así como la pirámide normativa de la cual nos hablan los juristas, sino que en todo caso concurren en la sociedad distintos proveedores de normas, entre los cuales se desplazan los usuarios del Derecho buscando qué norma obedecer en función de su propia escala particular de costos y beneficios.
Vimos también, que en esa lógica, esa lógica competitiva entre las fuentes del Derecho, la ley, como fuente del Derecho, tenía una serie de características, tenía ventajas y desventajas. Era muy eficiente en la medida en que al oponerse a todos, al ser erga omnes, la ley podía introducir rápidamente situaciones, responder a problemas nuevos o presentar situaciones legislativamente abordables en una sociedad. Pero examinamos también que la ley tiene límites, el principal: que la ley es costosa. Limitación que generalmente es ignorada por los economistas y soslayada por los abogados. Siendo la ley costosa, a través de ella se pueden hacer muchas cosas pero no se puede hacer todo. Los costos de la ley limitan las posibilidades de que la ley se convierta en una fuente del Derecho universal y le establecen una serie de limitaciones.
Explicamos, por ejemplo, que los costos de la ley son asimétricos y que perjudican más a los que menos tienen; que hay una relación inversa entre ingreso de la población y costo de la legalidad, porque el esfuerzo que tiene que hacer una persona con menores recursos es mayor para cumplir con la ley que el esfuerzo que tiene que hacer una persona de mayores recursos. Hasta ahí, genéricamente habíamos llegado.
De manera que ahora hablaremos más bien de un problema previo que es el de la Economía de la Costumbre. Muchos estarán familiarizados con el problema de la costumbre, se sabe que esencialmente en el mundo contemporáneo, en el mundo occidental, hay dos grandes tradiciones jurídicas: la tradición romano-germánica, que utiliza la ley como fuente dominante y la tradición anglosajona que utiliza la costumbre como fuente predominante.
De manera que en nuestra tradición jurídica tendemos a hablar de la ley como fuente del Derecho, no obstante en la tradición jurídica anglosajona es la costumbre la fuente principal. Cuando hablamos de costumbre como fuente del Derecho, ¿de qué estamos hablando? En el mundo del Derecho Civil, primero, sin entrar a hablar todavía de la Teoría Económica de la Costumbre, se habla de tres tipos de costumbre. Se habla de la costumbre secundum legem, se habla de la costumbre præter legem y se habla de la costumbre contra legem.
Si alguien examina cualquier tratado de filosofía del Derecho o de Teoría General del Derecho, verá que la costumbre es dividida, usualmente, en estas tres categorías distintas. La costumbre secundum legem es la costumbre de acuerdo a la ley, es aquella costumbre que coincide con la ley; la costumbre præter legem, es la costumbre indiferente de la ley: donde no hay ley hay costumbre, y a esa costumbre, en ausencia de la ley, la Teoría General del Derecho tradicionalmente la denomina costumbre præter legem; y finalmente la Teoría General del Derecho distingue la costumbre contra legem, es decir, aquella costumbre que está en contra de la ley, aquel Derecho o aquellas normas consuetudinarias, aquellas costumbres que están en abierta contradicción con la legislación.
Hay tres, entonces, costumbres distintas de acuerdo con la Teoría General del Derecho. Según la Teoría General del Derecho, también, no todas son fuentes del Derecho. Si se consulta la opinión contemporánea se podrá ver que hoy día se sostiene que solo son fuentes del Derecho la costumbre secundum legem, la que es igual a la ley, la que no contradice a la ley, y la costumbre præter legem, aquella que es indiferente de la ley. Sea cual fuere el texto al que recurramos encontraremos que la opinión mayoritaria de la doctrina contemporánea, sostiene que la costumbre secundum legem es una fuente del Derecho. Ahí los positivistas más extremos la reconocen, y la reconocen por una razón.
Kelsen decía que la costumbre no es fuente del Derecho cuando no contradice la ley porque en realidad no hace otra cosa más que repetirla, de manera que para él la fuente del Derecho era la ley, y si la costumbre coincide con la ley, enhorabuena. En esa medida no hay discusión o no hay mayor discusión en la doctrina jurídica estándar en el sentido de considerar a la costumbre secundum legem como una fuente del Derecho.
Tampoco lo hay al considerar la costumbre præter legem como fuente del Derecho. Las razones son generalmente estándar: como no hay norma legal aplicable lo que hay son usos consuetudinarios, se le reconoce a la costumbre capacidad jurígena, creadora de derecho. Por consiguiente, si es indiferente a la ley, no hay tema en conflicto, ha de admitirse a la costumbre en ese supuesto como fuente del Derecho. El ejemplo clásico es el Derecho Mercantil. Desconozco las leyes guatemaltecas, sospecho que se parecen muchos a las peruanas, en general somos tributarios del Derecho Mercantil español, donde se reconoce un espacio notorio y notable en el Derecho Mercantil a la costumbre de los comerciantes.
La costumbre del comerciante es fuente de Derecho. La costumbre de la plaza, se dice en algunas legislaciones latinoamericanas, o a la costumbre del comerciante, se reconoce capacidad jurígena a los actos comerciales. De manera que como no hay norma legal aplicable, no hay contradicción alguna, se le reconoce su característica como fuente del Derecho.
Esa es la situación hoy. Si se hacía esa pregunta antes de 1850 la respuesta hubiera sido, sin embargo, totalmente distinta. Nosotros creemos hoy día, casi como si fuera principio general, que son fuentes del Derecho sólo la costumbre secundum legem y la præter legem, pero no fue así siempre en la historia del Derecho. En 1850 se pone en vigencia un Código muy importante para América Latina: el Código de Cerdeña. ¿Por qué es muy importante el Código de Cerdeña para América Latina? Porque introduce por primera vez en la codificación universal la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. La idea de que una ley sólo se deroga mediante otra ley, y es del Código de Cerdeña donde los codificadores latinoamericanos introducen esta idea como si se tratara de un principio general del Derecho y la repetimos hasta hoy en las facultades de Derecho de América Latina. La idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley.
Este no es un principio general del Derecho, es un principio general del positivismo jurídico. La idea de que el sistema jurídico es un sistema cerrado donde solo las leyes derogan a las leyes pretendía independizar a la legislación de la costumbre, y es a partir de 1850 en adelante. Particularmente Andrés Bello toma del Código de Cerdeña a través de los proyectos de Código Civil que él propone para América Latina y que se encuentran en vigencia en buena parte de los países de América Latina hasta hoy. Eta idea llega importada del positivismo jurídico, digamos, pre-kelseniano, a nuestra tradición jurídica latinoamericana.
Pero hasta antes de 1850 la costumbre contra legem era también una fuente del Derecho y se denominaba el desuetudo, el desuso derogaba a la ley. Si cualquiera examina los libros de Historia del Derecho verá que en toda la tradición jurídica romano-germánica y anglosajona, desde el principio de los tiempos hasta 1850, la costumbre podía derogaba a la legislación. El simple desuso se consideraba derogatorio. Hay un fragmento de Juliano en el digesto que prácticamente reconoce desde la codificación imperial tardía (recordemos que el Digesto es una codificación tardo-bizantina) al desuetudo como una forma de derogar leyes. El simple desuso derogaba a la ley. Esto se mantuvo así, la idea de que la costumbre contra legem también era una fuente del Derecho, a lo largo del Derecho Romano, del Derecho Romano Imperial, del Derecho Escolástico durante la Edad Media, sea con los glosadores, los posglosadores, y posteriormente durante la Edad Moderna.
Recién con los procesos de codificación se modifica esta idea, y deja de tomarse en consideración la costumbre contra legem como una fuente del Derecho. Sin embargo, por espacio de más de mil años, el Derecho occidental reconoció al desuetudo, al simple desuso, como una forma de derogación consuetudinaria de las normas legales. Hasta ahí, la visión tradicional del Derecho Civil.
¿Cualquier uso es una costumbre? ¿Cualquier conducta reiterada es una costumbre? El Derecho Civil tradicional nos dice que no. Hay muchos tratados sobre la costumbre, podríamos recurrir a cualquiera uno anglosajón o a uno romano-germánico. Pero al que recurramos, tratará de distinguir claramente entre un uso y una costumbre. ¿Cuál es la diferencia? Según François Gény para que un uso sea una costumbre, se requieren dos requisitos, uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es el uso inveterado, la inveterada consuetudo; y el segundo, el subjetivo, la opinio necessitatis.
No hay costumbre si no hay inveterada consuetudo y opinio necessitatis. Para que una conducta reiterada se convierta en costumbre no basta con que un grupo se reúna, y se acostumbren a tener un determinado tipo de conducta. Se requiere un largo periodo de tiempo, donde de manera pública reiterada y colectiva, un grupo de gente se comporte de la misma manera; a eso Gény le llama inveterada consuetudo. Un uso se convierte en costumbre cuando es reiterado y prolongado a lo largo del tiempo. Además Gény considera que debe ser público y notorio, no hay costumbre clandestina, se requiere un elemento de publicidad y de notoriedad para que haya realmente un uso que se convierta en jurígeno, que produzca consecuencias legales, la reiteración de una conducta.
De manera que es una conducta regular, hay una regularidad en la conducta, pero producto a lo largo del tiempo de manera que puede preverse, de manera que puede conocerse anticipadamente cuál sea el resultado de ese comportamiento.
No solo se requiere inveterata consuetudo, no solo se requiere una reiteración prolongada en el tiempo. Se requiere también un factor subjetivo muy importante que Gény llama opinio necessitatis, es decir, la gente tiene que obedecer voluntariamente la costumbre. A diferencia de la ley que es obedecida coactivamente, el hecho de obedecer la ley es una consecuencia del monopolio de la fuerza que tiene el Estado, el hecho de obedecer la costumbre es una decisión voluntaria. Yo me someto voluntaria y libremente a una determinada costumbre y la obedezco porque quiero, porque la considero necesaria, de ahí al término o la caracterización de opinio necessitatis. Es decir, las personas que cumplen con la costumbre lo hacen porque consideran necesario, indispensable someterse a ella.
De manera que cuando hablamos de costumbre, no solamente tenemos que distinguir conceptualmente, como hace el Derecho Civil de manera tradicional, entre costumbre secundum legem, costumbre præter legem y costumbre contra legem, sino también tenemos que distinguir entre costumbre y conducta, entre costumbre y uso. Y los elementos que nos proporciona de manera conceptual el Derecho Civil para saber cuándo estamos frente a una costumbre y distinguirla de un simple uso consisten en identificar un elemento objetivo, la inveterada consuetudo y un elemento subjetivo, la opinio necessitatis.
Hasta ahí el resumen conceptual de lo que ustedes ya saben, no les he dicho nada nuevo, estoy seguro. Ya ustedes han fatigado las páginas de Planiol, de Necerus, de Messieno y de Coviello. A cualquiera que le pregunte cuál es la naturaleza de la costumbre probablemente lo conocían largamente. Han leído a Gény no me cabe la menor duda y conocen sus profundas reflexiones acerca de la opionio necessitatis. No estamos haciendo, lamentablemente, Derecho Civil. Me gustaría dictarles todo el curso de Derecho Civil pero no tengo el conocimiento ni la capacidad, ni la capacitación para hacerlo. El propósito de esta conferencia es, en realidad, hablar sobre teoría económica de la costumbre pero no puedo hablar sobre ella si no les recordaba un poquito lo que el Derecho Civil dice acerca de la costumbre. ¿Qué dice la teoría Económica de la costumbre? ¿Cuál podría ser una economía de la costumbre?
Dentro de esta lógica que he planteado, en el sentido de que las fuentes del Derecho no son un sistema lógico sino son un sistema competitivo y que no se encuentran organizadas rígidamente en una pirámide normativa, yo les he propuesto con transparencia mi tesis; no creo que exista tal cosa como una pirámide normativa y no creo que el sistema jurídico sea lógico, ya hablaremos de eso en una de las última conferencias de este curso.
Yo les quiero plantear este día una tesis respecto de la costumbre, he tratado de que cada una de estas conferencias tenga una tesis. Que la costumbre secundum legem no es fuente del Derecho; que la costumbre præter legem sí es fuente del Derecho, pero que la fuente del Derecho principal es la costumbre contra legem. Exactamente con discrepancia con lo que dice el Derecho Civil. El Derecho Civil cree que la fuente principal del Derecho es la fuente secundum legem. Yo creo que no es fuente de Derecho. Yo creo que la fuente del Derecho por antonomasia es la costumbre contra legem, y permítanme explicar brevemente los fundamentos de mi tesis, que, por cierto, no pretendo que compartan.
¿Por qué sostengo que la fuente del Derecho por antonomasia es la costumbre contra legem? Agotemos primero la costumbre præter legem y quitémonosla de encima porque estorba, siempre ha estorbado. No hay discusión en general, ni para el Derecho Civil tradicional ni para la Teoría Económica como yo la defiendo, con la costumbre præter legem, ¿por qué? Porque no hay conflicto, la costumbre præter legem existe donde no hay legislación, por consiguiente no hay duda, seamos civilistas ortodoxos u heterodoxos, de que la costumbre præter legem es fuente del Derecho porque no hay contradicción alguna con la ley. El problema se presenta cuando hay contradicción con la ley y los civilistas tienden a considerar, (los civilistas y los publicistas) que en caso de contradicción la fuente del Derecho es la costumbre secundum legem y no la costumbre contra legem. Yo sostengo que eso no es así. Para eso me voy a servir de una breve analogía biologicista, primero, para terminar de plantearles mi argumento después.
Inspirado por una conversación que acabo de tener Joseph Cole, (con el profesor Cole Jr.) respecto de la importancia de la evolución. Creo que uno de los argumentos más importantes que podemos plantear para tratar de explicar este problema utilizando una especie de paralelo con la biología, lo podemos encontrar con la Evolución. En general, la teoría económica del Derecho es evolucionista y plantea que, así como los cuerpos vivos, las instituciones evolucionan y se transforman evolutivamente. Pero ¿qué es la evolución? ¿De qué estamos hablando cuando nos referimos al problema de la evolución? Debo confesarles que yo durante mucho tiempo viví deslumbrado por el concepto tradicional o tradicionalmente explicado de la evolución que uno ve en los documentales de National Geographic o Animal Planet. Esta idea darwinista de que las especies vegetales o animales compiten entre sí y que el más apto termina triunfante y esa especie más apta mejor adaptada a su entorno desplaza a la menos apta. Esta idea evolucionistas, el evolucionismo tradicional, creó un deslumbramiento conceptual muy sugerente en generaciones de intelectuales.
Si ustedes se dan cuenta el evolucionismo definido de esa manera, la evolución por el mejor adaptado, la evolución por el óptimo, es una idea ciertamente heroica de la vida, ¿No? La planta mejor adaptada, que mejor responde a los desafíos del ambiente, es la planta que sobrevive, se reproduce y se mantiene en el tiempo. La especie animal mejor adaptada, la especie animal más fuerte es al que sobrevive, conquista su entorno y se desarrolla.
Esta idea de la evolución por el mejor, la evolución por el mejor adaptado, la evolución por el más fuerte, es, sin embargo, una idea equivocada de evolución o si quieren, anacrónica. El concepto contemporáneo, unos de los conceptos contemporáneos de evolución, es bastante distinto a este concepto tradicional de evolución por el mejor. Tradicionalmente se creía que evolucionaba la especie más fuerte, el León era el ejemplo del animal hermoso, poderoso, evolucionado. En esa idea hay, sin embargo, un error en el concepto de transformación y de cambio. La pregunta implícita en el concepto de evolución es: ¿la regularidad es la que produce el cambio? ¿Evolucionan los animales mejor adaptados? ¿Evolucionan las especies que se conforman con su medio ambiente? ¿O no será que la evolución no se produce por el mejor adaptado sino por el inadaptado, por el desadaptado? ¿No será que la transformación de las especies se produce por la irregularidad, por el débil y no por el poderoso, por el rengo, por el cojo, por el loco, por el inútil, por el fracasado? ¿No serán los más pobres, los más ineficientes, los más débiles los que evolucionan? ¿No será que los más fuertes, los más grandes, lAs más lindas no evolucionan nunca y se estancan en una regularidad que no es sino la reiteración perpetua de su propia condición? ¿El cambio en las especies no se produce por la excepción? ¿O se produce tal vez por la regla?
Jacques Monod, premio Nobel de medicina en 1972, en un libro clásico denominado El Azar y la Necesidad plantea precisamente esta discusión, y su conclusión es muy sencilla: dice que la evolución no se produce por la repetición de regularidades, la evolución se produce por las irregularidades. La evolución se produce por la excepción no por la regla. Los tiburones prácticamente están iguales desde la prehistoria, son contemporáneos de los dinosaurios, no evolucionaron nunca. ¿Por qué van a evolucionar? ¡Son perfectos! Máquinas de matar, de vivir y de sobrevivir. Hasta en el lago Nicaragua, ustedes saben, el único lugar en el mundo donde hay tiburones en agua dulce, ahí están, ¿cómo llegaron ahí? Nadie lo sabe, uno de los grandes misterios de la biología mundial, los tipos que estudian a los tiburones en el lago Nicaragua.
¿Quién va liquidar a los tiburones en el lago Nicaragua? Son Los nicaragüenses que los matan a palos para comérselos. La aleta de tiburón es un platillo; los tiburones son afrodisiacos. Es decir, lo que no pudo hacer la biología lo harán los nicaragüenses comiéndose la aleta de los tiburones del lago Nicaragua y los tiburones en Nicaragua son tiburones de agua dulce. Los tiburones son contemporáneos de los dinosaurios, ellos no evolucionaron, no necesitan evolucionar. Son animales perfectos, máquinas de matar y de sobrevivir; preciosos y dulces. ¿Para qué necesitan evolucionar?
¿Quién evoluciona? Evoluciona el animalito débil, evoluciona el pescadito que no puede pescar y que un día se anima a sacar la cabecita por encima del agua y se come la mosca que está afuera, porque no puede competir con el otro que está a su lado, con el tiburón o con el cocodrilo, y como se come la mosquita y sobrevive se anima después a comerse a la siguiente; comerse a la polilla, arrimarse a la orilla y finalmente atrofia sus aletas y las convierte en patas y se convierte en reptil. Evolucionan los dinosaurios pequeños, que saltando de árbol en árbol se convierten en las aves; como ustedes saben las aves descienden de una familia de los dinosaurios; mírenles las patas, ¿qué son las aves sino un tipo de dinosaurio evolucionado? Además la pelvis de las aves se corresponde con las pelvis de una familia de dinosaurios; los dinosaurios eran por lo demás de sangre caliente como las aves, no eran de sangre fría como se creyó en algún momento de la historia de la paleontología.
De manera que esas aves, esos dinosaurios chiquitos, los que no podían competir con los grandes depredadores y que tenían que huir de un árbol a otro, los que sobreviven, porque claro, de las glaciaciones logran sobrevivir pasando de la copa de un árbol a la copa del otro y mantenerse en una situación de extrema gravedad. Y es así que evolucionan y desarrollan alas y aprenden a volar.
En general, si estudian la evolución de las especies animales y vegetales llegarán a una curiosa conclusión: el concepto contemporáneo de evolución destaca que la evolución no se produce por la regularidad. El animal, la especie perfecta, no evoluciona; el león no evoluciona, probablemente el león se extinga porque es la perfección del reino animal, no necesita nada. Pero, no evolucionará nunca como no evolucionó el cocodrilo, como no evolucionó el tiburón.
¿Quiénes son las especies que evolucionan? Las débiles, las no adaptadas. La no adaptación te obliga a transformarte, tu debilidad te obliga a transformarte. El tonto el rengo, el loco, el débil, el excepcional. Evolucionamos por lo excepcional no por la regla, todos nosotros somos hijos de excepciones. El mono fuerte, grande y maravilloso no evoluciona, es el gorila. ¿De dónde descendemos? De los primates chiquitos, débiles que no tenían manera de defenderse… Es que tuvieron que aprender a hacerlo, y descubrieron los instrumentos, descubrieron el comercio, descubrieron el lenguaje, en la necesidad de cooperar entre sí porque no podían por sí mismos valerse de nada.
Entonces, terminando con la metáfora o si se quiere con el símil biologicista, propongamos una conclusión, como toda conclusión puramente preliminar: así como la evolución biológica se hace por la irregularidad, se hace por la excepción y no por la regla, la evolución institucional se hace por la excepción y no por la regla. Los sistemas institucionales que son sistemas abiertos y competitivos con pluralidad de fuentes del Derecho donde se va creando competitivamente normas jurídicas, producen sus transformaciones por las excepciones y no por las regularidades, y no por las reglas.
Si la costumbre secundum legem es una costumbre que no demuestra o que no tiene contradicción alguna con la legislación ¿por qué hemos de pensar nosotros que la costumbre secundum legem es una fuente del Derecho? Generalmente lo que la costumbre secundum legem hace es o repite lo que la norma dice o termina siendo inútil cuando la norma la recoge y la formaliza y deja por consiguiente de ser una fuente del Derecho.
Lo que yo quiero compartir con ustedes es la idea de que las transformaciones en los sistemas jurídicos se producen cuando hay una adaptación entre la costumbre y la ley y que eso ocurre cuando estamos frente a la costumbre contra legem. Cuando hablamos, por ejemplo, de cómo se transforma un sistema jurídico, veremos que lo que ocurre es que hay una contradicción entre lo que la gente hace en la práctica y lo que las leyes dicen y cuando esa contradicción se produce es porque hay una contradicción entre ley y costumbre contra legem, la pregunta es ¿qué predomina social, política y económicamente hablando, cuando hay contradicción entre la ley, la letra de la ley, y la realidad? Como rápidamente concluiremos termina imponiéndose previsiblemente la realidad.
De manera que las consecuencias de la costumbre contra legem siempre terminan imponiéndose a la legislación. La costumbre contra legem significa que la evolución institucional se produce en el momento de contradicción entre ese uso inveterado, esa opinio necessitatis y el texto de la norma aplicable legislativamente a la circunstancia concreta. Producida esa contradicción el sistema cambiará por efecto de la costumbre contra legem. De manera que la costumbre contra legem no es solo una fuente del Derecho, es tal vez la fuente del Derecho por antonomasia la que produce la transformación de los sistemas jurídicos porque es la quiebra de la regularidad, es la aparición de la excepción y la conversión de la excepción en una nueva regularidad.
Alf Ross, el célebre realista escandinavo, ha escrito páginas sugerentes sobre este problema. Por supuesto desde una perspectiva sociologista no desde una perspectiva económica o clásica, digamos. Desde su punto de vista lo que interesa en los sistemas consuetudinarios es la praxis, porque la praxis produce la aparición de instituciones. La gente sin preverlo, sin deliberarlo, como consecuencia de su cooperación, produce órdenes no deliberados y son éstos órdenes no deliberados los que a la postre terminan modificando los sistemas normativos. Ejemplos, podemos encontrar muchos en nuestras sociedades: la economía informal, nos vayamos lejos. ¿Qué es la economía informal? Son actividades directa o indirectamente ilícitas, sea porque no pagan impuestos, porque no cumplen regulaciones administrativas o municipales o porque abiertamente violan la ley, como el contrabando. Pero la economía informal existe y las actividades económicas informales en muchos casos dan lugar a la aparición de instituciones jurídicas en torno a ellas.
La pregunta que nos tenemos que hacer es desde el punto de vista jurídico ¿Qué es la economía informal? Economía informal es un sistema de normas contra legem, ustedes vayan, en el Perú le llamamos pueblo joven, pero los barrios creados por invasión, las barriadas, las ciudades satélite, las cayampas le dicen en Chile, hay distintos nombres en América Latina. Pero si ustedes van a estos barrios informales ¿qué van a encontrar ustedes? Todo un mundo de relaciones sociales al margen de la ley, ¿significa acaso que ese mundo no existe? ¿Significa acaso que esos contratos que realiza la gente todos los días no se llevan a cabo, no son contratos? ¿Significa acaso que esas casas que se construyen a través de invasiones no son casas, o no hay un derecho a ellas generado espontáneamente por las personas a lo largo de las décadas? No, lo que significa que es que hay órdenes competitivos y en este caso sistemas alternativos que desafían la normatividad legal.
El profesor Dante Cracogna, un distinguido jurista argentino, él es un civilista clásico, sin embargo, tiene un célebre tratado sobre las fuentes del Derecho donde al discutir el problema de la costumbre contra legem distingue entre dos tipos de costumbre contra legem. Cracogna habla de la desuetudo, que ya mencionamos, es decir, el desuso, la desuetudo es la costumbre derogatoria, el desuso que deroga una ley, y lo distingue de la letra muerta. Él habla de dos tipos de costumbre contra legem, la desuetudo cuando el gobierno, el congreso, aprobó una ley que es derogada consuetudinariamente por la población, y la distingue de la letra muerta que son aquellas normas legales que nunca tuvieron vigencia. Para referirse a un hecho muy importante, la costumbre contra legem puede tener dos efectos en el sistema jurídico, puede haber una norma legal que rige pero es derogada por la costumbre y ahí estamos frente al problema de la desuetudo o puede haber una norma legal que nunca rige y siempre rige la costumbre a la que él denomina letra muerta, y distingue entre esta manera entre desuetudo y letra muerta.
Si ustedes se dan cuenta, la historia de América Latina y probablemente en todos los sistemas normativos podamos encontrar ejemplos de esta relación funcional, está llena de experiencias en las cuales se producen o desuetudos o letras muertas o una norma nominalmente vigente es derogada consuetudinariamente o simplemente una norma nunca es aceptada o reconocida en la realidad.
Un ejemplo que siempre pongo porque me parece particularmente interesante para ejemplificar el primer caso, el del desuetudo es uno que ocurre en América Latina. En el Perú con toda claridad, creo que en Guatemala es igual (alguna vez vi el Código de Guatemala). Existe el denominado principio de accesión. Es un principio que viene del Derecho Romano. Según el Derecho de accesión el propietario del suelo es dueño de lo que se edifique sobre él; se dice el propietario de la fábrica, es un principio romanista. La idea de que uno gana por accesión lo que le adhiere a su terreno. Si tú construyes en una finca, tu casa es tu casa, porque tú eres el dueño de la finca. Si tú construyes en un terreno urbano un edificio, eres dueño del edificio porque lo construyes sobre una propiedad tuya. Digamos, la propiedad del terreno se transmite a la propiedad de lo que se adhiere en él, sea una industria, sea un comercio, sea un edificio, sea una vivienda, sea un jardín o lo que fuere, y dice además la tradición romanista, que se extiende hacia arriba los aires o hacia abajo el subsuelo en función de la utilidad del propietario. El principio de accesión es un venerable principio del Derecho romanista.
¿Qué ocurre con el principio de accesión? Ocurre con el principio de accesión una cosa muy curiosa. Cuando se comienza a producir en América Latina el proceso de invasiones de los terrenos urbanos y rurales, que empieza, digamos, ha habido siempre un proceso pero desde que la invasión se convierte en una costumbre y que sean fenómenos aislados, a que sea una institución que haya inveterata consuetudo y opinio necessitatis transcurren algunos años. El proceso de invasiones urbano es un proceso que se genera a partir de la Segunda Guerra Mundial en América Latina. Si ustedes examinan la historia de la propiedad en América Latina, de la Segunda Guerra mundial en adelante, verán que se caracteriza por un proceso de invasiones de campo a la ciudad, gente que llega después de la Segunda Guerra Mundial a las distintas ciudades de América Latina se instala ahí e invaden terrenos públicos o privados, ese es el hecho social. Ahora, ¿Cuál es el hecho jurídico implícito en ese hecho social? La derogatoria del principio de accesión por una costumbre contra legem.
Permítanme explicárselo. Lo que ocurre con el proceso de invasiones es, en primer lugar, que se forma una costumbre. Transcurren treinta, cuarenta, cincuenta años de ese uso y se convierte en una inveterata consuetudo, la gente comienza a adquirir su propiedad por invasión, se convierte la invasión en un modo originario de adquirir propiedad. Y termina derogando por desuetudo el principio de accesión, pero lo maravilloso no es sólo que lo deroga sino que lo invierte, porque hoy día si ustedes examinan lo que pasa en esos vecindarios creados por invasión, es el dueño de la fábrica quien se convierte en el dueño del suelo y no al revés. El que viene invade un terreno que no es suyo y construye su casa ahí, termina siendo titulado reconocido por el Estado, incorporado a la economía formal al cabo de un periodo largo de reconocimiento estatal, como el dueño de la tierra. Es decir, no solamente se convierte a la invasión en un modo originario de adquirir la propiedad, sino que se invierte el principio de accesión, de manera que ahí donde se sostenía, ahí donde la ley dice que el propietario del suelo es propietario de la fábrica termina siendo que el propietario de la fábrica, el propietario de la edificación se convierte en el propietario del suelo, invirtiendo exactamente el principio de accesión que heredamos del Derecho Romano.
Eso ha ocurrido delante de nuestros ojos en los últimos cincuenta años… sesenta. Y ahí lo tenemos. Ciudades de América Latina por ciudad de América Latina en la que queramos ir. Vayamos a Buenos Aires y el Código de Vélez Sarsfield dice que por el principio de accesión el dueño del suelo es dueño de la fábrica. Vamos a la mitad de área urbana de Argentina y veremos que no es así, es exactamente al revés, el dueño de la fábrica es el dueño del suelo. No importa quién sea el dueño del suelo, no importa que sea una finca privada, se la invaden y la pierde para siempre y el nuevo dueño son los invasores que se quedan ahí para siempre y que harán su vivienda, desarrollarán su vecindario y serán los nuevos propietarios.
Vayamos a Bogotá y encontraremos el mismo fenómeno, lo encontraremos en Lima, en Caracas. Rogelio Pérez Perdomo, el distinguido profesor de Sociología del Derecho, se ha pasado la vida recorriendo lo que llaman los barrios de Caracas tratando de codificar las costumbres de los informales, y tienen un libro extraordinario que se llama el Derecho en los barrios de Caracas , porque él ha creído encontrar instituciones jurídicas creadas consuetudinariamente contra legem, por los pobres de las barridas que rodean la ciudad de Caracas. Ciudad de México es exactamente lo mismo.
De manera que si nosotros tomamos este ejemplo, que es un poco extremo pero es un ejemplo real no es un ejemplo hipotético, podremos ver cómo funciona el sistema jurídico. Una norma tradicional, el principio de accesión, además altamente especializada, porque eso la gente no lo conoce, es un tema de abogados, esa norma es alterada consuetudinariamente contra legem. La invasión es un delito en la mayor parte de los países de América Latina, además está tipificado como un delito, la usurpación, que puede en algunos casos ser usurpación agravada, aun siendo un delito la costumbre contra legem, producto del delito, del peor de los delitos, con muertos si quiere, produce instituciones jurídicas que terminan derogando por desuso a las normas legales y dan lugar a la aparición de un nuevo orden jurídico. Evoluciona el sistema jurídico por la excepción, por la irregularidad.
De manera que si examinamos otros ejemplos podremos encontrar casos semejantes, si examinamos por ejemplo qué ocurre entre los vendedores ambulantes, veremos que invaden las calles. Si ustedes se preguntan cómo funcionan los mercados de los ambulantes en la vía pública verán que son sumamente complejos porque eso no es caótico eso está ordenado, y está ordenado espontáneamente y hay turnos si se trata de explotar una misma cuadra en la calle.
Claro, todo esto es para un abogado monstruoso, porque desde un punto de vista puramente formal las calles son bienes públicos y los bienes públicos no son susceptibles de apropiación ni de generación de derechos privados, pero en la práctica el comercio ambulatorio genera derechos de apropiación privada sobre las calles y las vías públicas y nada de eso podría legalmente ocurrir. Nada de eso sería lógicamente posible en el sistema normativo, pero lo es ¿por qué? Porque la costumbre contra legem es fuente de Derecho. La costumbre contra legem produce consecuencias, la costumbre contra legem es jurígena.
Ahora bien, esto no significa y no quiero hacer aquí una apología de la costumbre contra legem. Nada de esto significa, como en el caso de la ley como fuente del Derecho, que la costumbre sea lo mejor que hay como fuente del Derecho. Ni que haya una superioridad de la costumbre respecto de la ley ni una superioridad de la costumbre respecto de la ley. ¿Cuál es mejor como fuente del Derecho? Es un tema que se ha discutido mucho. Ustedes verán que los anglosajones y en el Análisis Económico del Derecho han escrito muchísimo sobre este punto y sostienen, por supuesto, como era previsible, la inmanente superioridad de la costumbre como fuente del Derecho. Después le da Posner, o el profesor George Priest, que es un importante profesor de Análisis Económico del Derecho de Yale quien sostiene muy versadamente que es siempre mejor como fuente del Derecho que la ley. Dudo que haya una respuesta absoluta. Gordon Tullock, desde una perspectiva anglosajona también ha escrito en contra. Es muy crítico con el common law. Él dice que el common law es profundamente ineficiente y se pronuncia a favor de la legislación, él cree que la ley es mejor fuente del Derecho que la costumbre y es un gran crítico de la costumbre, de manera que aún entre los profesores de una misma tradición filosófica no hay un punto de vista consensual sobre la materia. Así como dijimos que la ley tiene virtudes y limitaciones, ventajas y desventajas, costos y beneficios como fuentes del Derecho, la costumbre también los tiene. A través de la costumbre pueden hacerse muchas cosas pero no pueden hacerse todas las cosas que pudiera uno imaginarse.
Lo principal que tiene que entenderse es que la costumbre es un proceso espontáneo y no deliberado, mientras que la ley es un proceso deliberado y artificioso. El legislador puede provocar o promover la ley que le apetezca eso no significa que se vaya a cumplir. Como vimos, hay un problema de costos de la ley que pueden hacer que la ley se incumpla. La costumbre nunca se produce deliberadamente. La costumbre es un proceso espontáneo no deliberado, sin un designio previo, no es diseñada por nadie. Es consecuencia de la cooperación entre las personas. A través de la costumbre, sin embargo, es posible organizar sistemas jurídicos. De hecho, los países más ricos sobre la tierra son de Derecho consuetudinario, señaladamente la Gran Bretaña y los Estados Unidos, de manera que nos puede parecer muy caótico un sistema consuetudinario sin leyes, es posible organizar un sistema jurídico a través del derecho consuetudinario. Ustedes saben que esto llega a tal condición que por ejemplo en Inglaterra no existe ni Constitución escrita. Eso no significa que no haya Constitución, la Constitución inglesa es una Constitución histórica, pero no hay una Constitución escrita como sí lo hay en la tradición norteamericana, francesa o la latinoamericana que abusa de textos constitucionales.
¿Cuáles son las grandes ventajas y las grandes desventajas de la costumbre como fuente del Derecho? La gran ventaja de la costumbre como fuente del Derecho es su adaptabilidad. La costumbre no es otra cosa más que la realidad, la sociedad, la humanidad autogobernándose. La costumbre se adapta perfectamente a la sociedad. Por definición la costumbre es Derecho con vigencia social, no hay disparidad entre la sociedad y la norma jurídica en el derecho consuetudinario, porque solo es Derecho consuetudinario aquello que la gente acepta voluntariamente. De manera que el problema de legitimidad de origen que existe en los sistemas positivos no existe en la normatividad consuetudinaria. La gran vigencia social de los sistemas normativos consuetudinarios es su enorme riqueza. La sociedad se refleja en el Derecho, se ve identificada en él, su adaptabilidad es una consecuencia. Ahí en donde los sistemas positivistas tratar de producir una ley que sea obedecida por la sociedad es un acto de ingeniería, muchas veces falaz e inútil, en los sistemas consuetudinarios es casi la lógica consecuencia natural del funcionamiento del sistema.
En los sistemas consuetudinarios la costumbre se descubre no se crea. ¿Quién al descubre? Los jueces que son los grandes legisladores, y los parlamentos que reflejan la opinión de esos jueces y la existencia de las costumbres. De manera que el sistema se autoregula competitivamente. Por eso Posner y el profesor Preist, destacan enormemente esta riqueza y esta enorme capacidad de selección de la norma mejor aplicable al mejor caso que existe en los sistemas consuetudinarios. Inclusive utilizando una analogía con Darwin, George Preist plantea lo que él llama la Teoría del litigio selectivo. Como en los sistemas consuetudinarios, el sistema norteamericano señaladamente, son los jueces los que identifican a la costumbre y en esa medida los jueces son los legisladores, porque son al identificar la costumbre aplicable al caso específico dicen qué es el Derecho, sostiene Preist que los jueces buscan la mejor solución posible para cada caso, y a través de una adaptación caso por caso, van creando lo que él llama el litigio selectivo, la mejor solución posible que es aplicada a cada caso y es copiada, emulada por los otros jueces.
Esto es presentado como una intrínseca superioridad de sistema consuetudinario frente al sistema de la ley positiva escrita. Por cierto eso no significa que el sistema consuetudinario no tenga limitaciones y defectos. Frente a su vigencia social, y a su gran capacidad de adaptación, la costumbre como fuente del Derecho tiene sin embargo algunas limitaciones muy importantes. ¿Hay costumbres generales? Carlos Santiago Nino, el gran filósofo del Derecho argentino, profesor de Yale, prematuramente desaparecido, sostenía que en realidad la costumbre puede ser un espejismo. Pensemos por un minuto en esta idea… No hay sociedades uniculturales. Todas las sociedades son pluriculturales, al ser pluriculturales ¿de qué costumbre o a qué costumbre nos referimos Cuando hablamos de una costumbre como fuente del Derecho? ¿a la Costumbre mayoritaria?. ¿Cuáles son las costumbres mayoritarias en sociedades pluriculturales? Bueno, la respuesta es muy compleja porque las minorías morales pueden tener objeciones de tal magnitud frente a costumbres mayoritarias que planteen un auténtico problema de derechos individuales al momento de determinar cuál es la costumbre jurídicamente aplicable a un caso. O al revés.
Piensen por minuto que en un grupo o religioso minoritario, por ejemplo en Alemania, pero mayoritario, por ejemplo en Turquía. ¿Pueden seguirse por sus normas consuetudinarias los turcos en Alemania y aplicar la circuncisión femenina que no es otra cosa más que la ablación del clítoris a las adolecentes? De hecho un problema en toda Europa, porque lo practican sobre todo los árabes del Magreb en secreto y mutilan a sus niñas. El problema de las minorías morales es un problema sumamente complejo porque está asociado además al problema de las sociedades democráticas, en cuanto a en qué medida respetar costumbres competitivas, rivales o en algunos casos que causan franca repulsa a costumbres mayoritarias, sin violar los derechos de las minorías.
No nos vayamos lejos, no nos vayamos hasta Europa, quedémonos cerca. Vamos a Estados Unidos. ¿Estados Unidos es por ventura un país unicultural? ¿Alguien puede decir que en Estados Unidos hay una sola costumbre? ¡Estados Unidos es el infierno! En Estados Unidos hay centenares de miles de millones de costumbres distintas de colectividades distintas, de inmigrantes distintos, de religiones distintas, de grupos étnicos distintos, diré yo felizmente, que son la riqueza de ese país. La diferencia, la diversidad y la competencia. Y hay costumbres minoritarias que causan a los que las practican una serie de problemas. Recordemos por un minuto los testigos de Jehová tienen reparos, por ejemplo, con el juramento de origen religioso, no juran, tienen todo el Derecho de hacerlo. Pero ¿qué ocurre en USA? El juramento es esencial, entonces, esto ha planteado en la historia, en mi concepto, un tema de persecución contra los testigos de Jehová. Se les castiga por no jurar o no van a la guerra, recuerdo que en la época de Vietnam que se ordenó la conscripción general en Estados Unidos. Esto planteó una serie de problemas con los testigos de Jehová porque en algunos casos se les acusó hasta de traición a la patria porque se negaban a ir a la guerra. El testigo de Jehová cree que solo se debe ir guerra para defender a Dios y no para las guerras de los hombres.
Los mormones, recodemos por un minuto la historia de los mormones. Y es que Estados Unidos es un país oficialmente laico donde todas las religiones tienen cobijo, pero miremos la historia de los mormones en el siglo XIX. Los mormones fueron objeto de persecución militar en Estados Unidos. Instalados en Utah practicando la poligamia como querían, si habrán visto la serie Big Love sabrán que la practican hasta hoy en secreto. Fueron víctimas del ataque del gobierno de Estados Unidos y del ataque de la caballería. La caballería ataca a los mormones y los derrota militarmente y obliga por tratado a Utah a incorporarse a la unión renunciando a la poligamia.
Los científicos cristianos en Boston publican un periódico exquisito llamado el Christian Science Monitor, uno de los mejores diarios de mundo occidental. Los científicos cristianos creen que la salud se recupera por la oración y no aceptan tomar medicamentos. Claro, esto los puede llevar a una situación sumamente trágica porque sus hijos pueden morir pero ellos creen que esa es la manera como uno es compatible, como la vida es compatible con la enseñanza bíblica y se niegan a aceptar los medicamentos. Eso en Estados Unidos. En el caso del Perú también se dio un problema criminal porque hay una serie de delitos de abandonos de personas en peligro por la cual una persona está obligada a llevar a otra cuando está enfermo a un Centro de Salud para que te atiendan y si no te meten preso a ti. Sin embargo, los científicos cristianos, que además tienen un poderoso lobby mediático a través de sus medios de comunicación, defienden su derecho a rehusarse a los medicamentos.
Todas estas son costumbres minoritarias, pero la pregunta del punto de vista moral que nos tenemos que hacer es ¿no son tan costumbres como las otras? Generalmente una costumbre se genera cuando en un grupo humano hay una gran afinidad, religiosa, lingüística, histórica, cultural. Y esas costumbres en el caso de sociedades multiculturales pueden ser muy intensas porque grupos religiosos minoritarios pueden reconocer su identidad precisamente en el mantenimiento de sus costumbres. En el caso de los coptos en Egipto, el 10% de Egipto, un país de cien millones de habitantes, diez millones de habitantes son coptos. Como ustedes saben los coptos son cristianos, monofisitas, no creen en la trinidad, pero son cristianos y son víctimas de persecución, lo han sido siempre, porque, claro, viven en un país musulmán desde hace mil años de manera que les es sumamente complicada la vida a los coptos de Egipto.
En general en todo país podemos encontrar costumbres mayoritarias y costumbres minoritarias pero no son aisladas y se contagian unas con otras. La validez de una costumbre mayoritaria sobre una costumbre minoritaria es sumamente tenue y generalmente los jueces tienen muchas dificultades para decidir qué costumbre aplicar. Tienden a aplicar la costumbre más cercana a las personas involucradas. El juez tiende a aplicar a las personas su costumbre, no la costumbre ajena. En los sistemas de derecho común, los jueces tratan de resolver el caso por la costumbre aplicable a las personas, no por la costumbre en abstracto, y esto, por supuesto, refuerza el sistema.
La conexión entre costumbres mayoritarias y costumbres minoritarias es también muy intensa. Les pongo el caso del Perú que es el país que conozco, no sé si se repetirá aquí en Guatemala. En el Perú hay un sistema matrimonial consuetudinario que tiene un nombre quechua (quechua es la etnia indígena heredera de los incas) ésta se denomina el servinakuy. En el servinakuy, que es denominado matrimonio a prueba, los chicos de dieciséis y las chicas de catorce, son autorizados a probar un matrimonio. No es una convivencia común y corriente, es un matrimonio a prueba, es decir, según sea la costumbre del lugar, porque en algunos casos la chica es raptada por el novio y en otros casos, como en las comunidades altas del cuzco, la vieja capital de los incas, se practica el combate ritual por las mujeres. Esto no es un cuento que les cuento, si entra ustedes por google busquen una costumbre que se llama el chariarje. El chariarje es el combate ritual como los romanos con los sabinos, se produce una vez al año en las comunidades altoandinas del Cuzco en la cual los chicos jóvenes de dieciséis años, en edad núbil, pelean por las mujeres y las mujeres entre catorce y dieciséis años son reunidas en la parte alta de las montañas y en el valle descienden todos los muchachos de dieciséis años en edad núbil de las comunidades quechuas y pelean a muerte, a hondazos por las mujeres. Por supuesto, esto es después de tres días de fiestas y mucho alcohol y pelean de alguna manera bastante singular, totalmente borrachos. Todos los años muere gente, los que quedan en pie escogen, escogen a la que quieren y se la llevan, y las que no son escogidas son para los que van quedando inconscientes, o algunas se quedan viudas prematuramente.
El servinacuy es una vieja tradición andina que los españoles respetaron porque los españoles llegaron solos al Perú, no había españolas. Llegaron, y si llegaron muy poquitas, de manera que los españoles se juntaron en servinacuy con las indias en una costumbre que los españoles le llamaron la barraganía que no era otra cosa que el servinacuy, las barraganas. El servinacuy es una costumbre hasta hoy. En los andes la gente no se casa, prueba. La gente dice que ese sistema es una maravilla, porque es un matrimonio a plazo. En lugar de casarte para siempre te casas sujeto a una «condición resolutoria» digamos, que te guste.
¿Qué ocurre y a qué viene este asunto? Llego al punto. Con el correr del tiempo esta costumbre que era una costumbre altoandina de las comunidades de la sierras, se transmite a la ciudad con la migración del campo a la ciudad a partir de la Segunda Guerra Mundial. Difundida en las ciudades entre los pobres, se transmite de los pobres a la clase media y a los ricos y a las clases educadas. ¿Quiénes practican el servinacuy en el Perú hoy día? Chicos como ustedes, el que se casa es un idiota, nadie se casa. Está la institución del marinovio y la marinovia, la gente convive, no le gusta, se larga. Se ahorran el divorcio
El año 1979, todavía bajo el régimen militar del General Morales Bermúdez, en el Perú la Corte Suprema de la República reconoce en un juicio la institución del servinacuy y le da los mismos derechos que el matrimonio. Dice la decisión de la Corte Suprema que la unión estable de unión hombre y una mujer produce los mismos efectos que el matrimonio; esto es recogido en la Constitución de 1980 y consagrado en el Código Civil de 1984. Así como en el caso de la institución de la invasión que termina derogando el principio de accesión la institución del servinacuy termina convirtiéndose en una forma reconocida de matrimonio, proviniendo de la costumbre contra legem. Nunca le gustó a los curas, esta idea nunca contó con la aprobación de la Iglesia y nunca contó la aprobación formal de Estado hasta que no pudo hacer nada más y hoy día el matrimonio a prueba es una institución con un gran prestigio social no solamente heterosexual, hoy día también homosexual; porque en los tiempos modernos tenemos que aceptar la diversidad de las preferencias y así como hay parejas heterosexuales también hay parejas homosexuales que las practican y es un caso clásico de una costumbre de un grupo, si bien muy grande, marginalmente considerado y además ilegalmente considerado por el resto de la sociedad y que se contagia de las comunidades ciertamente minoritarias al resto de la sociedad.
Señalo una cosa con gran prestigio social, cuánto más educado y más culto la pareja menos se pregunta si se casan o no porque obviamente el que se casa ahora es primitivo, la gente educada y moderna no se hace esa pregunta porque es innecesaria. Además, fíjense que es económicamente innecesaria en el Perú porque la ley generalmente discrimina a las mujeres y es mejor que te cases para obtener la protección patrimonial de tu relación con el hombre. En el Perú es innecesario porque estás igualmente protegido en tu patrimonio si te casas como si no te casas, entonces ¿para qué te casas si patrimonialmente estás ya protegida solamente por el hecho de la convivencia por dos años con un hombre?
No pretendo con esto indicar que esto es bueno o malo, yo no caigo en la falacia naturalista. De los hechos no podemos sacar conclusiones morales, que las cosas ocurran no quiere decir que sean buenas o malas, sencillamente ocurren y quiero tratar que adviertan una conexión muy importante. Las costumbres modifican el Derecho, sean secudum legem o contra legem, no importa. Lo que quiero hacer ver es que generalmente la evolución institucional se hace cuando hay contradicción por la costumbre contra legem, cuando la costumbre es igual a la ley nada pasa en ese sistema normativo, ¿qué evolución hay en Suiza? ¡No hay ninguna! Ahí no pasa nada, es aburrido, nadie sabe si quiera el nombre de presidente, Borges decía benditos los suizos que no saben el nombre de su presidente.
En cambio, en los países en los cuales hay contradicción entre costumbre y sistema normativo, entre realidad y Derecho, que es lo que encontramos, procesos de ebullición constante que transforman las instituciones jurídicas. Por cierto eso no significa que la costumbre sea lo mejor, la costumbre tarda mucho tiempo, entonces si tú quieres hacer una transformación revolucionaria de la sociedad mediante un sistema consuetudinario nunca lo lograrás, la costumbre generalmente es conservadora e imprevisible no hay manera de hacer ingeniería social a través de la costumbre, yo no puedo proponerme crear una costumbre porque probablemente no lo lograré aunque invierta mucho dinero y lo haga muy a largo plazo, porque es absolutamente imprevisible determinar lo que la gente va a hacer mañana, de hecho nunca podemos saber qué conocerá la gente mañana, de manera que nunca podremos saber qué va a hacer la gente mañana y nunca podemos prever a largo plazo el desarrollo futuro de los sistemas consuetudinarios, pero que la costumbre tiene una gran dinámica que refleja la vida social, que tiene una intensidad y una vigencia enormes, no cabe ninguna duda. Por eso, la costumbre es una fuente del Derecho de la máxima importancia y por eso la costumbre ocupa un lugar en todos los sistemas de fuentes del Derecho.
La discusión clásica ha sido en sostener que la ley es mejor que la costumbre, que la costumbre es mejor que la ley. No me atrevo a hacer un juicio de moral respecto de cuál es mejor la una que la otra. Sí creo que cada una de ellas tiene sus características, que uno puede hacer muchas cosas a través de la ley a condición que uno sea consciente de los costos y beneficios de la ley, y finalmente creo que la costumbre amortigua a largo plazo los errores que se puedan producir a través de los sistemas puramente legislativos. Creo de otro lado que la costumbre es muy flexible, eficaz, para reflejar la intensidad de las preferencias de una comunidad, pero también que es lenta, impredecible, imprevisible y que no puede uno saber cuánto tiempo va a durar, porque al final las costumbres van a cambiar como cambian los pueblos, pero son sistemas normativos que existen y que, no cabe duda, tienen una lógica económica implícita que es indispensable conocer.
Los abogados hemos sido acostumbrados a vivir de espaldas a los economistas. Los abogados menospreciamos a los economistas, los economistas menosprecian a los abogados. De este menosprecio recíproco surgen muchos errores; en realidad tenemos que aprender de los economistas mucho; el rigor de su pensamiento, el intento de formalizarlo y sobre todo las limitaciones de las instituciones jurídicas. Los economistas también tienen que aprender algo de los abogados, la importancia de las instituciones. La mayor parte de los modelos económicos presumen de suponer o de considerar constantes las condiciones institucionales y no lo son. Por eso es sumamente importante en el momento de estudiar las fuentes del derecho darnos cuenta de que la costumbre es también una fuente del Derecho que tiene una dinámica enorme, grandes ventajas pero también grandes limitaciones.
¿Es posible a través de un sistema consuetudinario organizar un sistema jurídico? Sin duda, ahí tienen ustedes los ejemplos admirables de Estados Unidos e Inglaterra. No sé si alguien siguió los debates en la cámara de los Lores cuando se produjo el incidente con Pinochet, en la detención de Pinochet en Inglaterra. Aunque es un tema de Derecho Público no quiero dejar de recordarlo. La Cámara de los Lores cuando resuelve este problema no recurre a ninguna ley porque no la había, buscan el antecedente jurisprudencial y el único que encuentran es del siglo XVI, que claro no era muy bueno para Pinochet porque era el de María Estuardo al que su prima Isabel I mandó decapitar. Y si recuerdan, la Cámara de los Lores utilizando el antecedente de María Estuardo acuerda entregar a Pinochet a la justicia española. Quien no lo entrega es el gobierno inglés por razones humanitarias que se niega a cumplir, utilizando un privilegio real propio del rey, se niegan a cumplir la orden del tribunal y por razones humanitarias lo devuelven a Chile. Pero al final, la Cámara de los Lores, (La corte suprema de Inglaterra como ustedes saben no existe, la Corte Suprema de Inglaterra es la Comisión de Justicia de La Cámara de los lores, así de civilizado es ese país). Entonces la Comisión de Justicia de la Cámara de los Lores resolvió, siguiendo el Derecho consuetudinario inglés y el precedente era María Estuardo, entregar a Pinochet a los tribunales y fueron los políticos ingleses los que no lo hicieron. Claro, estos son ejemplos admirables de estabilidad, de previsibilidad en un sistema jurídico consuetudinario. Mucha gente cree que el sistema consuetudinario es menos previsible y menos estable que el sistema legislativo y dicen que la ley es mejor, tener un Código que te da todas las soluciones para los casos, eso no es verdad, los sistemas consuetudinarios pueden ser perfectamente previsibles, lo que pasa es que el método de predicción es distinto, no tienes que leer una ley, tienes que leer centenares o decenas de casos para ver cuál es la norma aplicable al tuyo, pero las probabilidades que esa norma se te aplique son enormes, y el apartamiento al precedente requiere de una fundamentación largamente desarrollada cuando un juez la va llevar a cabo, de manera que la costumbre como fuente del Derecho tiene sus características, sus reglas y sus principios que no podemos desconocer, entonces, les dejo el siguiente tema.
Los sistemas jurídicos evolucionan, no evolucionan por la regularidades evolucionan por las irregularidades, se evoluciona por la excepción, no por la regla. Luego, la costumbre contra legem (contrariamente a lo que sostienen los juristas) es fuente del Derecho, me atrevería a decir, fuente importante, crucial, la fuente cenital del Derecho porque es la que conduce la transformación de los sistemas normativos. La costumbre tiene ventajas, costos y beneficios como fuente del Derecho. Es muy difundida, tiene una gran vigencia social pero también es fragmentaria, hay el problema de las minorías morales, costumbres minoritarias que se contagian y están conectadas sociológicamente por la praxis de los pueblos. En cualquier caso la costumbre es, a no dudarlo, una de las fuentes principales de nuestros sistemas normativos.