Conferencia dictada el 19 de febrero de 2010 en el Auditorio Milton Friedman, Universidad Francisco Marroquín.

Los abogados y los economistas vivimos de espaldas. Tendemos a desconfiar recíprocamente los unos de los otros. Los economistas, tal vez con razón, piensan que los abogados tenemos algo que esconder y que de hecho lo escondemos. Los abogados, tal vez con igual razón, piensan que los economistas nunca se comprometen. Al final de una abstrusa explicación siempre dicen que puede ser o que no puede ser y que todo depende de las condiciones que se asumen en el modelo. El resultado es que estamos acostumbrados a vivir de espaldas en ambas disciplinas. En este mundo de reciproca desconfianza los abogados hemos creado, o pensamos que tenemos, un sistema autónomo o aparentemente autónomo de conocimiento; mientras los economistas han hecho lo mismo. Han desarrollado un sistema aparentemente autónomo de una ciencia propia. No fue así siempre en la historia de ambas disciplinas.
Si examinamos cómo se enseñaba la economía en una época tan reciente como el siglo XIX veremos que la economía se dictaba en las facultades de Derecho. Era en las lecciones de jurisprudencia donde se enseñaba economía. De hecho los grandes economistas clásicos han sido profesores de derecho, empezando por Adam Smith, no tenemos que ir muy lejos. Smith era profesor de filosofía moral y profesor de Derecho Civil en Glasgow. Dictaba clases de derecho porque Escocia, a diferencia de Inglaterra, es un país de derecho civil y no de derecho común. Inglaterra es un país de derecho común, de common law, de derecho consuetudinario, Escocia por la fuerte influencia francesa en su tradición jurídica, es un país de tradición civil. De manera que leen las lecciones de jurisprudencia de Smith lo que verán es Derecho Romano. Cojan el capítulo que quieran de las lecciones de Jurisprudencia de Adam Smith, por ejemplo las del derecho de propiedad y les parecerá las clases que se reciben en cualquier facultad de Derecho: les enseña derecho civil, clásico romano, prototípico.
De manera que no era así esta desconfianza. Esta separación entre abogados y economistas es una separación relativamente reciente, se origina de una pretensión del conocimiento. En un determinado momento los economistas quieren hacer una ciencia autónoma y los abogados quieren construir una ciencia autónoma. Kelsen trata de construirlo, trata de hacerlo a través de su teoría pura del derecho.
Así como el derecho trató, a través del positivismo, de crear una ciencia autónoma y de convertir al Derecho en una ciencia pura, prescindiendo de las demás ramas del conocimiento, también los economistas trataron de hacer lo mismo. Primero con la introducción del método matemático en la economía con Pareto, y a partir de Pareto la creación de la Estadística y luego, ya en tiempo más recientes con Léon Walras, Stanley Jevons, entre otros, y toda la utilización masiva de los modelos económicos de equilibrio general que llegan a su esplendor con Keynes. De manera que este es un proceso que tiene poco más o poco menos de cien años, en el cual el Derecho y la Economía se han separado cada vez más.
Como fruto de esta separación se ha producido, en mi concepto, un grave error intelectual. Abogados y economistas creen que el derecho es un producto monopólico, que el derecho se crea monopólicamente. Influidos por una visión hobbesiana del Estado que sugiere que existiendo un monopolista de la fuerza en la sociedad, llamado Estado, el derecho es una consecuencia del monopolio de la fuerza y que por consiguiente el derecho se crea monopólicamente. Los abogados están convencidos de eso, ya lo repasamos en el capítulo uno, iusnaturalistas y positivistas creen que el derecho se crea monopólicamente. Los positivistas a través de la leyy los iusnaturalistas a través de un determinado designio de la naturaleza, sea el iusnaturalismo de origen divino de signo religioso como en el derecho musulmán, el derecho judío o la tradición cristiana, o sea un derecho laico que se crea en la razón en la tradición de Grocio y de Puffendorf. Pero en ambos casos iusnaturalistas y positivistas creen que el derecho se crea monopólicamente. En esto coinciden la visión tradicional de los abogados y la visión tradicional de los economistas y los lleva a una conclusión de base sobre la cual quisiera elaborar en el trascurso de este capítulo.
Los abogados creen que el derecho es gratuito. Los economistas creen que el derecho es constante. Ninguna de las dos cosas es correcta. El derecho no es gratuito y tampoco es una condición constante porque, como ya hemos explicado, el derecho se crea competitivamente y no monopólicamente en una sociedad. Quiero entonces plantearles en este capítulo otra hipótesis, otra tesis si quieren verlo de esa manera.
El derecho es costoso y no gratuito, el derecho cuesta en una sociedad. Nosotros estamos habituados a pensar, como abogados, que la autoridad da, que la autoridad aprueba, que la decisión que la autoridad adopta, se cumplen por ser una orden, una ley o una decisión, cuando en realidad se cumplen única y exclusivamente, como tratare de desarrollar, cuando le conviene a las personas cumplir con ellas.
El derecho es costoso ¿Qué significa esto? Bueno, recapitulando, la tesis número uno de este texto es que el derecho se produce competitivamente y no monopólicamente, la tesis número dos es que el derecho es costoso. Hablaremos en este capítulo del costo de la legalidad. Partimos entonces del supuesto de que el derecho es costoso ¿cuál es el costo del derecho? ¿Cuánto cuesta la ley? Bueno, obviamente responder esta pregunta nos obliga a una explicación preliminar que nosotros como abogados puede ser no conozcamos o no estemos familiarizados, pero es muy usual en las facultades de economía empezar con esta disquisición
¿Qué es el costo? Cuando yo dicto mi curso en San Marcos, en la Universidad de Lima, una de las discusiones más acaloradas es aquella de que es el costo de algo y el calor que suscita esta discusión se deriva de que el término no es unívoco. El concepto costo es una palabra multívoca porque nos evoca muchas cosas. Pero queda claro que el costo de algo tiene que ver con el esfuerzo, de manera que todos tenemos claro que las cosas son costosas porque implica un esfuerzo para tenerlas. En la tradición de pensamiento económico hay dos conceptos de costo: el concepto objetivo de costo y el concepto subjetivo de costo. No es propósito de esta conferencia fatigarlos con un excurso interminable respecto de los conceptos económicos en discusión, solo ilustrarlos brevemente.
El concepto objetivo de costo sostiene que el costo de algo está formado por ciertas cualidades intrínsecas de ese algo. Para la visión objetiva el costo de una carpeta, por ejemplo, está incorporado en la carpeta, es objetivo. ¿Cuál es el costo de esta carpeta? Sus integrantes. La visión objetivista, la visión del costo objetivo, supone que el costo es una dimensión de la cosa, que hay determinadas características que tiene una cosa y que inspeccionando esas características podremos establecer el costo de esta carpeta. Para el objetivismo, entonces, el costo es un problema de contabilidad. Por ejemplo, el costo de la carpeta sería la madera que tiene incorporada, el barniz, el diseño, el trabajo incorporado en ella, el capital necesario para llevarlo a cabo, la tecnología, el transporte, el depósito, la publicidad necesaria para venderlo, etc. Todas sus partes integrantes serian el costo de dicha carpeta. Es decir, para la visión objetiva el costo es un fenómeno intrínseco a las cosas. Las cosas tienen un costo de por sí, y es posible reconstruir ese costo.
Hay otra visión, rival, que dice que las cosas no tienen un costo de por sí, que el costo no es intrínseco a las cosas sino extrínseco a ellas, que las personas le atribuyen a las cosas un costo, le dan un determinado costo. ¿Cuál es el costo de la cosa? Lo que yo dejo de hacer para tener la cosa. Entonces se dice, tal vez como un pleonasmo, que el costo es el costo de oportunidad, que el costo es la oportunidad sacrificada. Desde esta definición subjetivista que responde a la idea de valor subjetivo, mientras la otra responde a la idea de valor objetivo, el costo de la carpeta no sería sus integrantes, el costo no sería un problema de contabilidad, sino el costo de la carpeta seria su alternativa, el costo sería un problema económico, elecciones alternativas que tengo yo que tomar. Entonces el costo de la carpeta seria lo que yo pude haber comprado en lugar de esta carpeta.
Desde este punto de vista se sostiene que todo tiene un costo. ¿Cuál es el costo de estudiar en la universidad? Los objetivistas dirían que el costo de la universidad o el costo de una clase es lo que has pagado en tesorería para venir a la universidad, los subjetivistas te dirán que el costo de una clase es lo que podrías estar haciendo en vez de estar en la Universidad, que sé yo, un partido de futbol, durmiendo, estando con tu enamorado o enamorada, fumándote un cigarrillo, tomándote un café.
Entonces esto nos lleva a un problema complejo. Para los objetivistas el costo es uno solo, para los subjetivistas dos personas no tienen el mismo costo por la misma cosa. Porque cada uno de nosotros sacrifica cosas distintas para hacer algo. Hay quien dice, por ejemplo, ¿Cuál es el costo de tu enamorada? Los objetivistas dirían, bueno lo que te cuesta invitarla al cine, sacarla a bailar, a comer a la calle, yo que sé. Los subjetivistas te dirán que el costo de tu enamorada es la otra chica con la que no estás. Tal vez es un ejemplo no muy ilustrativo, pero sí práctico, o tal vez al revés: muy ilustrativo pero poco convencional.
Ahora bien, aclarado lo que estamos hablando, el costo se puede definir objetivamente como los componentes de la cosa, como un problema de contabilidad y así lo hace buena parte de la ciencia económica contemporánea empezando por los socialistas. O el costo se entiende como un problema subjetivo. El costo de algo es lo que yo dejo de hacer para hacer algo, es decir, la alternativa, el costo de la carpeta es lo otro que pude comprar, el costo de una clase es lo que he dejado de hacer, el costo del novio es el otro novio al que deje para estar con el que tengo. Si hemos contenido o por lo menos recordado o repasado lo conceptos de costo, regresemos a nuestro tema.
¿El derecho es gratuito? Obviamente no, y los abogados y los economistas creen que sí. Todos los modelos económicos de equilibrio general creen que el derecho es gratuito y constante. Es decir, creen que cumplir con la ley no cuesta nada, y en segundo lugar creen que las normas legales se cumplen necesariamente. Es decir, que como hay contratos en la legislación, que como hay propiedad en la legislación, que como hay normas en la legislación, esos contratos, esa propiedad y esas normas, existen en la realidad, cuando no hay nada que sugiera semejante creencia. El derecho no es constante ni gratuito. Los abogados por su parte basan toda su gigantesca construcción intelectual en la misma falacia: suponer que el derecho es gratuito.
Los iusnaturalistas y los positivistas creen que el derecho es gratis y que cumplir con las normas no cuesta nada, cuando no es verdad. Muchos seguramente ya saben cómo llenar una declaración de impuestos. ¿El derecho es gratuito? Obviamente pagar impuestos cuesta, y no solo cuesta lo que significa la tasa del impuesto, tienes que aprender a pagar impuestos y descubrir cómo se pagan impuestos. Un contrato. Un contrato cuesta no solamente el precio que pagas por el bien o por el servicio, sino cuesta contratar ¿por qué? Porque la información no está en el mercado y tienes que buscarla y descubrirla, y porque para ello requieres tiempo que tiene que invertir y distraer de otra actividad.
El profesor Ronald Coase en 1937 escribió un artículo seminal denominado La Naturaleza de la Empresa , que le permitió, ya en la década de los noventa, ganar el premio nobel de economía. En realidad debieron habérselo dado mucho antes porque Coase se lo merecía desde este artículo. En este artículo seminal, (se considera ese artículo el primer artículo del análisis económico del derecho) el profesor Coase estudia este problema, pero aplicado a un tema en particular, a la sociedad anónima, a la corporación, a la empresa.
Él hace un estudio muy pequeño (no tendrá más de quince páginas) y es junto con El Capital de Marx, el artículo económico más citado en la historia. Pero es un artículo absolutamente brillante en donde él precisamente analiza este problema y hace ver a abogados y economistas, en el año 37, que el mercado es una institución costosa y que utilizar a los mercados requiere invertir tiempo e invertir información. Les hace ver en ese momento, a los abogados y a los economistas, que cuando quieres comprar algo o vender algo, tienes que hacer algo más que comprar y vender. Utilizar el mercado, dice el profesor Coase, es costoso hacer una operación en el mercado, hacer un transacción, cuesta algo más que la transacción misma y es la cantidad de tiempo y de información necesarias para llevarla a cabo. E inventa así el concepto, que creo yo que le merece el premio nobel, el concepto de “costo de transacción”. Cada operación en el mercado, cada transacción, cada vez que compras o que vendes incurres en un costo de tiempo y de información, requieres tiempo y requieres de información.
¿Cuál es la conclusión de Coase o la tesis coasiana? La tesis es la siguiente: el derecho tiene una función económica que consiste en reducir el costo de transacción. Si el mercado no fuera costoso el derecho no existiría, pero como el mercado es costoso el derecho tiene que existir para reducir el tiempo e incrementar la información necesaria para cada transacción. ¿Cómo reduce el tiempo el derecho? El derecho reduce el tiempo porque le permite a las personas, rápidamente, tomar una decisión. Prever la consecuencia de derecho para el supuesto de hecho, saber las consecuencias jurídicas de sus acciones. Por ejemplo, cuando nos casamos legalmente sabemos cuáles son las consecuencias del matrimonio legal porque el derecho reduce los costos de transacción de la relación matrimonial. Pero no solamente nos permite colectar información, nos permite también reducir el tiempo ¿Por qué? Porque el derecho reúne más información de la disponible para cada uno de nosotros individualmente. Si nosotros, cada uno por separado, tuviéramos que tomar una decisión sin la información de los demás, nos demoraríamos mucho más tiempo. En cambio, el derecho nos proporciona información y nos reduce el tiempo. Si el derecho tiene una función económica fundamental, es la de reducir el costo de transacción.
La tesis de profesor Coase en el caso particular de La Naturaleza de la Empresa es que la sociedad anónima, la empresa, es un ejemplo de esa función. La función económica, la racionalidad económica de la empresa, cosiste en la reducción del costo de transacción porque la sociedad anónima te permite reunir más información de la que estaría disponible para cada socio si actuara individualmente y le permite reducir la cantidad de tiempo necesaria para llevar a cabo cualquier operación dentro de los mercados. Las reflexiones de Coase respecto de la utilización del tiempo y de la información en el mercado y la función económica del derecho son aplicables mutatis mutandis a nuestro tema de discusión.
¿Cuál es el costo del derecho? La cantidad de tiempo e información necesarios para cumplir con él. Claro, esta es una visión objetivista del costo. Los objetivistas estarían de acuerdo con esta definición, el derecho es costoso y el costo del derecho es la cantidad de tiempo e información necesaria para cumplir con él. Cuando, por ejemplo, el Congreso dicta una ley modificando un impuesto, lo que está haciendo el congreso es alterando la cantidad de tiempo e información necesaria para llevar una determinada actividad económica. Cuando el congreso, por ejemplo, aprueba una ley de trabajo, prescindiendo de si es buena o mala, lo que el Congreso está haciendo es alterar la cantidad de tiempo e información necesarios para tomar una decisión económica.
Si es una ley eficiente reducirá el tiempo y aumentara la información, si es una ley ineficiente, por el contrario, aumentará el tiempo y reducirá la información. Lamentablemente si hacemos un examen de la calidad regulatoria del Estado veremos que, por lo general, las normas que son producidas legislativamente o administrativamente por los reguladores son normas que incrementan la cantidad de tiempo y reducen la información en el mercado, por lo cual de lo suyo serán normas ineficientes porque aumentan el costo de transacción en vez de reducirlo.
Quiero hacer una salvedad importante. Coase en ese opúsculo para mí se pone a la altura de Kelsen y los grandes por una razón adicional: la tesis de Coase de que el derecho tiene una función económica consistente en reducir el costo de transacción es una tesis positiva, no normativa. ¿Cuál es la diferencia entre una afirmación positiva y una afirmación normativa? Epistemológicamente es muy importante. El análisis normativo de las cosas es aquel que nos dice cómo deben ser las cosas; el análisis positivo de las cosas es aquel que nos dice las cosas como son. Entonces epistemológicamente, desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia, hay una diferencia sustancial entre una afirmación normativa y una afirmación positiva. La tesis coasiana de que el derecho reduce los costos de transacción es una tesis positiva.
En Estados Unidos, en el common law, el derecho ha reducido muchas veces el costo de transacción, pero eso no significa que el derecho reduzca necesariamente los costos de transacción. El derecho puede incrementar los costos de transacción América Latina. El Perú, y temo que Guatemala, somos ejemplos de sistemas ineficientes donde el derecho en vez de reducir el costo de transacción, incrementa el costo de transacción. ¿Por qué? Porque demanda más información y más tiempo para cumplirse. Si el derecho reduce la cantidad de información e incrementa la cantidad de tiempo para cumplir con él, ese derecho se vuelve ineficiente. El derecho, pues, es costoso, todo es costoso. No hay nada gratis en la sociedad.
Ahora para los subjetivistas, por su parte, ¿Cuál es el costo del derecho? La alternativa. Ahora me podrían decir ¿cuál es la alternativa? Claro, si piensan que el derecho se produce monopólicamente no hay alternativa. Por eso creen que el derecho es gratuito y ese es exactamente el problema filosófico de fondo en el cual se encentran todos los abogados que no entiende que el derecho cuesta. No entienden que el derecho cuesta porque creen que el derecho se produce monopólicamente porque no hay alternativa, pero el derecho no se produce monopólicamente, se produce competitivamente. En una sociedad existen diferentes competidores de normas. Tú papa, tú mama, el club de amigos, el barrio, la sociedad anónima, el Estado, el gobierno, el presidente, el congreso, el consejo municipal, producen sus normas. Estamos llenos de proveedores de normas que nos proporcionan normas simultáneamente. ¿Quién decide que norma obedece? Tú. Tú decides si le haces caso a tu papá o al gobierno; tú decides si te riges por la costumbre o por la ley; tú, y te desplazas de un proveedor de normas a otro ¿en función a qué? En relación a los costos y beneficios de tus preferencias subjetivas. Entonces un día decides obedecer a tu mamá y otro día decides obedecer al gobierno, un día decides obedecer al municipio y otro día decides obedecer a tu comunidad y te riges por la costumbre, o cuando no te conviene la ley, te desplazas a la costumbre y así sucesivamente en función de los costos y beneficios de las cosas.
Entonces ¿cuál es el costo del derecho subjetivamente hablando?, ya no objetivamente. Subjetivamente hablando, el costo es su alternativa ¿Cuál es el costo de la ley? La costumbre ¿cuál es el costo de la costumbre? La ley. ¿En qué momento cumplo yo la costumbre? Cuando el costo de cumplir la ley excede a su beneficio ¿en qué momento cumplo yo la ley? Cuando el costo de cumplir con la costumbre excede su beneficio individualmente considerados. Cada uno de nosotros, para tomar una decisión de llevar a cabo, qué sé yo, una operación en el mercado de comprar o vender, decidimos si lo hacemos legal o ilegalmente, si vamos a pagar impuestos o no. Si vamos a pagar impuestos es porque hemos decidido obedecer la ley, si decidimos no pagar la ley es porque hemos decidido regirnos por la costumbre. ¿Qué hacemos al comprar y vender? En realidad nos desplazamos de un proveedor de normas a otro, implícitamente, pasamos de la ley a la costumbre, de la costumbre a la ley, cotidianamente, miles de veces al día. El costo del derecho es su alternativa. El costo de la ley es la costumbre, el costo de la costumbre es la ley, ambos individualmente considerados.
Para los objetivistas el costo de la ley es finalmente uno solo: la cantidad de tiempo y de información. Para los subjetivistas, al cumplir con una ley, dos personas no tienen el mismo costo. Para cumplir con una ley, cada uno ha sacrificado algo diferente. La misma ley no le cuesta lo mismo a dos personas iguales, porque cada una de ellas sacrifica cosas distintas y diferentes para poder obedecer las normas legales. ¿De qué depende entonces que la gente obedezca las normas legales? Estrictamente de su evaluación de costos y beneficios subjetivamente considerados. Esto no significa que la gente se pasa la vida haciendo cálculos matemáticos complejos, la gente escoge intuitivamente, y hace una consideración genérica de lo que le conviene y genérica de lo que no le conviene.
Es como cuando uno ve el bosque, lo aprecia por su integridad, lo intimida o no lo intimida. Claro que hay gente que mira las ramas, pero generalmente uno aprecia el bosque por su integridad. Nunca falta gente extraña. Yo siempre pongo el caso de unos primos de mi mujer, son un par de economistas bolivianos que viven en Estados Unidos, son unos yupis, viven en las afueras de Washington D.C. Uno trabaja en el Banco Mundial y otro en un banco local. Gente estupenda, magníficos y muy simpáticos. Cada vez que vamos a visitarlos insisten en que nos quedemos en su casa, que es una experiencia bastante aterradora, porque ellos tienen una costumbre bastante especial, son un par de chicago boys, lo cual me lo explica todo. Lo interesante es cómo funciona el sistema de la casa, la refrigeradora está llena, le bar está lleno, todo es una maravilla, hotel cinco estrellas plus. Tú, lo único que tienes que hacer cuando llegas a la casa es que te tomas un vaso de whiskey y allí tienen una computadora con una hoja de cálculo y tú ingresas «un vaso de whiskey», y lo descuenta del activo; te comes una hamburguesa e ingresas «hamburguesa» en la computadora y lo descuenta del activo, así sucesivamente. Te comes un maíz y lo apuntas, te comes una lata de atún y lo apuntas y todo lo descuentas del activo. El sistema lo justifican diciendo que cada uno hace su vida y son gente ocupada. El día sábado, el que hace las compras, aprieta un botón e imprime el saldo y luego van al súper y compra solo el saldo y repone exactamente el saldo de lo que había. Claro que ese es el mundo de los costos objetivos, el mundo de la locura, yo no puedo sino incurrir en una gran angustia si cada vez que me tomo un whiskey y fumo un habano tengo que anotarlo en el computador. Pero ellos han organizado su vida, parece que en Estados Unidos no hay servicio doméstico, por más que uno gane muy bien, uno tiene que ver cómo se las arregla, ese es el mundo del costo objetivo.
El mundo del costo subjetivo es que sencillamente tú sabes más o menos cuanto te cuesta vivir y lo que te gusta y lo que no te gusta. Igual ocurre con el derecho. La gente no hace este tipo de operaciones y no anda calculando con una máquina en el cerebro, con una hoja de cálculo en el cerebro diciendo 4+4, 5+5 cumplir y pagar impuestos, etc. No, no hacen esa operación. Hay quienes la hacen cuando hablan de una millonada y quieren el cálculo actuarial exacto de lo que te cuesta cumplir con la ley o no, pero normalmente los ciudadanos, la inmensidad de una sociedad, no hace ese cálculo. Lo intuye, lo supone, lo aprecia genéricamente.
Entonces, el derecho cuesta. Sea como lo definamos como un costo objetivo o sea que lo definamos como un costo subjetivo. No hay nada gratis. El Doctor Milton Friedman, doctor honoris causa de la Universidad Francisco Marroquín y recientemente fallecido, hizo célebre esa frase de «there is no free lunch» para significar exactamente esto. No se crean que hay algo gratis, porque no la hay. Porque el costo de algo es su alternativa y todo tiene alternativa, aun el derecho, porque el derecho es un producto competitivo y no un producto monopólico.
Si el derecho es costoso ¿Cuál es la economía de la ley? ¿Cuáles son las características económicas de la ley? Es un tanto artificioso, pero yo creo podemos convenir en que podemos hablar de los beneficios de la ley y podemos hablar de los costos de la ley un tanto esquemáticamente para que nos hagamos una idea de cómo funciona la economía de la ley. Hay costos y beneficios, digamos, la ley no es neutral. En una sociedad la ley no es neutral. Hemos dicho que el derecho se crea competitivamente y que hay dos fuentes del derecho predominantes, la ley y la costumbre. Examinamos primero la economía de la ley y en el próximo capítulo analizaremos la economía de la costumbre.
La ley es la fuente de derecho predominante en los tiempos modernos, sea por la moda o sea por la vasta influencia del positivismo jurídico. Por lo menos desde los proceso de codificación del siglo XIX en adelante, la ley se ha enseñoreado en el mundo como la fuente de derecho predominante. Como dije en el capítulo anterior, el positivismo jurídico en América Latina es anterior al positivismo jurídico en Europa. El primer gran positivista jurídico en América Latino se llamó Andrés Bello, que fue el codificador chileno que preparó un proyecto de Código Civil que ha estado vigente en la mitad países de América Latina, incluidos varios países centroamericanos por mucho tiempo. Incluso, hay países que hoy día todavía tienen el Código Bello vigente, como Chile y Colombia. De modo que el Código Bello es una institución en América latina.
Bello era un positivista jurídico. Él creía que una ley se deroga sólo por otra ley, que es el principio del positivismo jurídico: sólo la ley deroga la ley. Esto es una ruptura con la tradición romana y romanista en donde la costumbre derogaba a la ley, eso se llamaba la desuetudo. La costumbre derogatoria de la ley era la desuetudo, el desuso derogaba la ley. Con el proceso de codificación y el reforzamiento de la idea de que era la autoridad del rey, la autoridad del príncipe o la autoridad de la asamblea, en el caso francés, la que producía el derecho. Se refuerza la idea de que la ley se deroga únicamente por otra ley con lo cual aparece el positivismo jurídico moderno.
En un periodo semejante, contemporáneo a Andrés Bello, surge Jeremy Bentham, que es el inventor del positivismo jurídico inglés, quien sostiene que la ley es la única fuente del derecho. Hay algunos autores que creen inclusive que Estados Unidos ya no es un país de common law. Si ustedes leen a Gordon Tullock, ilustre padre fundador de la escuela del Public Choice, se dan cuenta que Tullock dice que Estados Unidos ya no es un país de common law, es un país de derecho civil donde la ley es la fuente de derecho predominante y ya no la costumbre por la cantidad de leyes, regulación y normas de toda jerarquía que se producen en Estados Unidos. Tullock dice que nunca lo ha sido, empezando porque tiene Constitución escrita e Inglaterra no la tiene. Porque hasta Escocia es un país de derecho civil. De manera que Tullock niega que Estados Unidos sea de tradición de common law. Por supuesto esto es casi un insulto cuando se lo dices a un norteamericano, incluso hay una polémica entre Posner y Tullock, en la que media el profesor George L. Priest, de Yale, respecto de qué sistema es más eficiente, si el common law o el derecho romano germánico. Posner dice que el common law y Tullock le contesta que el common law no existe ni en Estados Unidos y Priest tercia diciendo que el common lawpor su variación es siempre y necesariamente más eficiente que el derecho civil. Es una polémica muy interesante registrado en el Journal of Law and Economics.
Ahora bien, ¿por qué la ley está tan difundida como fuente del derecho? Claro que podemos atribuírselo a Kelsen, pero le daríamos demasiado a Kelsen. A América latina Kelsen llega cien años después. Ya éramos positivistas cuando llega Kelsen. De Kelsen en el mundo anglosajón nunca escucharon hasta hoy, salvo Hayek que lo odiaba. Hayek odiaba a Kelsen y le atribuía todos los males del mundo, pero Mises no. Mises era paisano de Kelsen. Habían nacido en el mismo pueblo y hay una famosa carta de Mises a Hayek donde le dice: «tú no has entendido a Kelsen, él es uno de los nuestros» y Mises defiende a Kelsen. Kelsen de hecho es el que le consigue a Mises el único curso regular como profesor que Mises puede conseguir en su vida, en la Universidad de Nueva York donde Kelsen era profesor. Entonces siempre fue amigo de Mises hasta el último día y según Mises era bastante más liberal de lo que Hayek cree.
Pero Hayek lo considera un monstruo, porque claro, eran los dos austriacos y había una rivalidad intelectual. Pero en el mundo anglosajón nadie ha oído hablar de Kelsen, el positivista jurídico del mundo anglosajón se llama Bentham, que tiene un siglo antes de Kelsen. Entonces el positivismo es más antiguo, más grande, más complejo y con mayores raíces que el puro positivismo kelseniano. ¿Por qué? Bueno , no se debe a Kelsen, ni a Bentham ni a Bello mucho menos. La difusión de la ley como fuente del derecho se debe a condiciones objetivamente existentes en la ley como fuente del derecho: la ley tiene ventajas como fuente del derecho.
Dos ventajas hacen superior a la ley sobre la costumbre como fuente del derecho. Por eso está tan difundida la ley. Es una maravilla como fuente del derecho, lo malo es que tiene límites que los legisladores no quieren reconocer, pero los beneficios de la ley como fuente del derecho son maravillosos. Tú puedes hacer mucho a través de la ley, puedes ayudar a la humanidad, puedes transformar la sociedad. Lo que pasa es que no puedes hacerlo todo. ¿Cuáles son las dos grandes condiciones de la ley como fuente del derecho, las dos ventajas de la ley como fuente del derecho, los dos beneficios de la ley como fuente del derecho? En primer lugar, la ley tiene economías de escala como fuente del derecho, superiores a la costumbre; y en segundo lugar, la ley como fuente del derecho tiene ventajas comparativas con cualquier
Explicaremos el problema de las economías de escala. ¿Por qué digo que la ley tiene economías de escala como fuente del derecho? Eso me obliga a explicarles qué es una economía de escala. Los que son economistas me disculparán por la simpleza de la explicación. Es muy sencillo. No es lo mismo hacer uno que hacer cien; si tú haces un par de zapatos te cuesta más que si haces cien, y por su puesto hacer mil te cuesta menos y hacer un millón te sale menos y por eso China invade el mundo. Eso es en vulgar. Economía en escala significa que los costos unitarios decrecen por la cantidad de productos o de servicios que haces, eso es grosso modo.
Bien, traslademos ese concepto a la ley. ¿Por qué digo que la ley tiene economías de escala superiores a la costumbre como fuente de derecho? Porque con una ley haces muchas cosas que requerirían centenares de miles de millones de costumbres independientes en un periodo de tiempo muy largo y prolongado. La costumbre para existir requiere de un periodo muy largo de tiempo. Cualquier uso no es costumbre, los clásicos decían que para que haya costumbre hay dos requisitos: interverata consuetudo y opinio necesitatis. Eso requiere tiempo y gente, de mucha gente haciendo lo mismo en un periodo de tiempo, la ley no. De una sola ley que haces hoy, solucionas miles de problemas. Piensa en el Código Civil ¿has visto la cantidad de problemas que resuelve el código civil? La ambición napoleónica era que el Código Civil fuera el catecismo del ciudadano, que el ciudadano solo tuviera que leer el Código Civil y solucionara toda su vida. Allí está todo. Las relaciones de padres e hijos, los esposos, los contratos, las herencias, las responsabilidades por los daños, todo, que no hubiera necesidad de ninguna otra ley. Entonces la ley tiene economías de escala para resolver problemas. Si tú con una ley puedes hacer todo simultáneamente, pues mucho mejor.
Los economistas distinguen entre economías de escala y economías de diversificación o de espectro, ya que es una variante de la economía de escala ¿Cuál es la economía de diversificación? La que hay en el supermercado ¿Por qué hay supermercados? Porque tienen economías de diversificación, vas a un solo sitio donde puedes comprar carne, un par de zapatos, un DVD, cortarte el pelo, comprar un poco de verdura e ir al banco, porque haces muchas cosas en un solo sitio. Bueno, la ley tiene economías de escala y de diversificación. Los códigos, la legislación, te permiten hacer con el costo de una ley resolver una pluralidad de conflictos futuros y de todo tipo, de manera que solucionas el problema de la escala (cantidad) y el problema de la diversificación (cualidad). Entonces la ley objetivamente tiene economías de escalas, por tanto tiene sentido hacer derecho a través de leyes. Es económicamente más rentable producir el derecho a través de leyes, a condición de que las leyes sean eficientes.
No solamente tiene economías de escala, la ley como fuente del derecho tiene ventajas comparativas con cualquier otra fuente del derecho. ¿Qué es esto de las ventajas comparativas? Primero, recordemos el concepto de división del trabajo. Por este concepto cada uno de nosotros tendera a hacer aquello que puede hacer mejor, es decir, todos nosotros podemos hacer todo, pero sucede que cada uno de nosotros tendera a hacer lo que puede hacer mejor. Eso no significa lo que más te gusta. Yo quisiera ser modelo de pasarela, obviamente no tengo las condiciones para serlo. De manera que yo he terminado hablando en público, hablando y dando clases porque aparentemente puedo hacerlo mejor que desfilar en ropa interior. Pero cada uno de nosotros tiende, por consiguiente, a hacer lo que puede hacer mejor. La tesis de Smith es que si cada uno de nosotros tiende a hacer lo que puede hacer mejor, cooperando entre nosotros podremos organizar espontáneamente una sociedad y desarrollar los mercados. Si cada uno de nosotros tiende por naturaleza a hacer lo que mejor puede hacer, la clave es la cooperación.
Cooperando cada uno de nosotros hace lo que puede hacer mejor e intercambia los excedentes. Un sistema que se auto-regula cooperativamente por el principio de simpatía que vamos y hacemos cosas según esa inclinación natural. ¿Esto qué produce? Dicen los economistas que, mutatis mutandis, cambiando lo que haya que cambiar, el principio de división del trabajo aplicado a las naciones, países, regiones, se convierte en el concepto de ventajas comparativas, es decir, las colectividades, las instituciones, las sociedades, zonas, regiones o países, tienen ventajas comparativas unas respecto de otras. Hay un país que puede hacer una cosa mejor que otra, entonces no tiene sentido que todos hagan todo sino que todos descubran dentro del principio de división del trabajo qué pueden hacer mejor y exploten lo que puede hacer mejor. El ejemplo prototípico es Chile, que ha creado toda su filosofía y su política económica en la explotación de su ventaja comparativa y ¿Cuál es su ventaja comparativa? La estación cambiada. Cuando los agricultores chilenos descubrieron una cosa obvia, que están al sur del Ecuador y pueden vender fruta al norte cuando allá es invierno, se volvieron ricos porque en lugar pretender ser un país desarrollado haciendo fábricas para competir con los chinos, cosa que nunca podrían hacer, decidieron vender manzanas, flores, peras y salmones, al norte. Es decir, vender en Ámsterdam, Frankfurt o en Londres un ramo de rosas por San Valentín no vale lo mismo que venderlo en Lima o Bogotá, donde es verano, pero al norte, donde no es verano, explotas a un precio distinto.
Dicen los teóricos que la ley además de tener economías de escala tiene una ventaja comparativa como fuente del derecho: el monopolio de la coacción. La ley se basa en el monopolio de la coacción. En las sociedades modernas el Estado monopoliza la coacción y al ser el monopolista de la coacción solo es posible aplicar legítimamente la fuerza a alguien o algo en una sociedad si el Estado lo hace. La fuerza monopolizada por el Estado es de dos tipos: la fuerza coactiva y la fuerza coercitiva, dicen los filósofos políticos. No son lo mismo. Los abogados muchas veces usan de manera confusa los términos, significan cosas exactamente contrarias. Las dos son fuerzas: una es fuerza positiva, coacción es represión; y la otra es fuerza negativa, coerción es disuasión. Coacción significa obligar a una persona a hacer algo que voluntariamente no haría, es decir, yo te agarro de la cabeza, te doy un palo en la cabeza y te llevo a la cárcel, te coaccioné, es la aplicación de vis compulsiva, de fuerza, es la represión, te reprimo violentamente. Por definición en el Estado moderno, solamente el Estado tiene la potestad legítima de aplicar coacción a una persona. La coerción es la disuasión, es la amenaza: si usted hace eso va preso o le pego. El mismo policía en vez de pegarte se para en la esquina con un garrote inmenso y pone un cartel que dice «no fumar» y ya está, entendiste, si fumas te rompe la cabeza a palazos pero sólo si fumas. Te disuadieron, es vis negativa, tú no le pegas a nadie, tú solo dices: «ojo, el que haga esto va a la silla eléctrica», el propósito que se busca es disuadir a la gente.
Por tanto la coerción es impedir que alguien haga algo que voluntariamente haría, exactamente al reverso que la coacción. La coerción es también monopolizada, solo puede ejercer coerción legítimamente el Estado moderno, ninguna otra persona o autoridad puede ejercer legítimamente coerción. Desde que la coerción y la coacción, que son fenómenos físicos y políticos, están monopolizados por el Estado, a través del derecho constitucional moderno, de Hobbes en adelante, la ley adquiere una ventaja comparativa como fuente del derecho porque es la única que se puede servir del monopolio del poder. Entonces, producir derecho mediante la ley no sólo tiene economías de escala, tiene una ventaja comparativa absoluta con la costumbre, que carece de esa fuerza compulsiva por parte de la autoridad Estatal.
¿Cómo se conoce la costumbre? Se conoce Ex post, no ex ante. En los países de derecho consuetudinario el juez dice, en caso de conflicto y por excepción, sólo en el caso del conflicto, cómo se resuelve el conflicto en función de costumbres que él debe identificar. Entonces en el sistema consuetudinario la costumbre se aplica por excepción al incumplimiento y se aplica ex post, producido el incumplimiento. En cambio en los sistemas de derecho romano, como el nuestro, la ley tiene una ventaja comparativa absoluta frente a la costumbre, porque se aplica es ex ante y erga omnes a todos como consecuencia del monopolio de la fuerza. Entonces si bien la ley es un producto monopólico, porque la hace el Estado, el derecho no lo es, pero la ley sí porque la ley es consecuencia de la acción estatal y se sirve de ese monopolio de la fuerza. Lo que no significa, como veremos, que la gente no se sustraiga del cumplimiento de la ley y se desplace de una fuente del derecho a otra rigiéndose ya no por una ley costosa e ineficiente sino por una costumbre que a juicio de la persona que toma la decisión, le permite conseguir más fácilmente sus preferencias.
No solo la ley tiene beneficios como fuente del derecho, la ley también tiene limitaciones como fuente del derecho. La primera y principal es su costo, la ley es costosa. Yo puedo hacer mucho a través de la ley pero no cualquier cosa. ¿Cuáles son los límites de la ley? Las preferencias de las personas. ¿Cuándo se cumple la ley? Cuando a juicio del ciudadano el costo de cumplir la ley es menor que su beneficio, solo cuando la gente cree que se beneficia, cree que gana algo, cumple con las leyes. Si la gente considera, a su propio juicio, que no lo beneficia cumplir con la ley, no la obedece. Solo cumplimos las leyes cuando creemos que nos beneficiamos. Aclaro que no estoy diciendo que nos beneficiamos sino que creemos que nos beneficiamos. Porque la evaluación de las preferencias subjetivas no se basa en la certeza del costo o del beneficio, sino se basa en la suposición del costo y del beneficio. Tú crees que te cuesta y crees que te beneficias y actúas en consecuencia.
Entonces se dice que en economía no rige el principio de causalidad, ustedes me dirán ¿Cómo es posible ir en contra de Aristóteles? Bueno, es que la economía no es una ciencia exacta, es una ciencia de la conducta, no es una ciencia natural y resulta que en las ciencias de la conducta los efectos pueden ser antes de las causas. Si todo mundo espera que haya una temporada de lluvia fuerte, no tiene que caer una gota de lluvia para que se produzca el efecto económico de la temporada lluviosa, basta con que la gente suponga que va a ser una temporada lluviosa y todos apuestan por la lluvia y en contra de la lluvia. Si por el contrario viene seco y estamos en secano ¿Qué hacen todos los agricultores? Apuestan por el secano o en contra del secano y no ha caído una gota de lluvia. Sencillamente porque en realidad los costos y beneficios no están asociados con la real ocurrencia de las cosas sino con la idea, la imaginación, la suposición, de que las cosas van a ocurrir. Yo me guio por lo que creo que me beneficia, yo me guio por lo que creo que me perjudica. Puede que la ley no perjudique a la gente, pero si la gente la interpreta como que la perjudica no lo van a cumplir. Y puede ser que la costumbre si perjudique a la gente pero la gente no lo interpreta como que lo va a perjudicar y va a preferir regirse por la costumbre y no por la ley.
Hay un ejemplo que no me cansaré de repetir, un ejemplo prototípico, que es la ley de invasión de terreno ¿Cuándo invade la gente un terreno? Invade solamente cuando el costo de comprar un terreno por la vía legal excede al beneficio de adquirir el terreno por la invasión. Y en ese momento prefiere invadir que comprar el terreno, eso probablemente es consecuencia de malas leyes que regulan la urbanización de terreno que hacen que existan barreras de acceso a los mercados inmobiliarios que empujan a desertar hacia la informalidad a gruesos sectores de migrantes del campo a la ciudad que requieren de vecindarios nuevos para vivir. Pero es consecuencia de una evaluación de costo-beneficio. Yo solo invado un terreno cuando creo que me beneficia hacerlo, aunque puede que no me beneficie, es decir, hechos los número finos, de repente me perjudicó, he perdido plata por hacerlo. Pero la gente cree que no, y como actuando suponiendo que nos beneficia y suponiendo que no nos perjudica, no necesariamente hacemos una operación matemática para tomar la decisión de cumplir con la ley, hacemos una apreciación que puede ser equivocada. Pero una apreciación que guía nuestras acciones.
Entonces la principal limitación de la ley es su costo, la ley tiene ventajas como fuente del derecho y tiene limitaciones, la principal es que es costosa. Pero no solo es costosa, sea que hablemos del costo de oportunidad de la ley o sea que hablemos del costo como el tiempo emprendido en formación. Aceptemos por un minuto que la ley es costosa. No solo es un problema que la ley se costosa, sino que ese costo de legalidad se reparte asimétricamente y permítanme una breve explicación.
El profesor Douglas North dice que existen una relación inversamente proporcional entre el ingreso de la población y el costo de la legalidad. La relación inversa significa que a mayor ingreso menor costo de la legalidad y a menor ingreso mayor costo de la legalidad. Ustedes me dirán ¿Por qué? Porque si entendemos el costo de la legalidad como un costo subjetivo, como lo que yo sacrifico para cumplir la ley, la ley nunca le cuesta lo mismo a dos personas, les cuesta más a los pobres que a los ricos. Y esa es la monstruosa tragedia del intervencionismo y del positivismo jurídico: que queriendo hacer el bien, hacen el mal porque no entienden que la ley es más costosa para el pobre que para el rico, a todos le cuesta pero al rico le cuesta menos que al pobre, porque el rico tiene más y el costo del rico de suyo será menor que el costo de oportunidad del pobre.
Brevemente: Si cumplir con la ley cuesta cien y yo tengo de ingreso uno y tú tienes mil ¿a quién le cuesta más? Al que tiene uno le cuesta todo, y eso es lo que pasa en Lima, en Buenos Aires, en La Paz, en Caracas, en Managua, y en Guatemala me temo que también. De manera que cumplir la ley me puede costar diez o cien cuando tenemos un país en el cual hay unos pocos que tiene dinero y muchos que no lo tienen, entonces en países que además tienen una distribución del ingreso como la que tenemos en América latina, es monstruoso tener un sistema legal positivista y costoso, porque al que perjudica es al pobre, al rico también le hace daño, no diremos que los ricos están felices porque tienen que gastar plata inútilmente, claro, cuando se aprueba una nueva normativa tributaria en el congreso, ¿Qué hace el rico? Contrata un abogado o un contador y se olvida de la historia ¿Qué hace el pobre? Pues no puede cumplir con la ley, tiene que desertar de la legalidad y regirse por la costumbre, máxime si en Guatemala como en Perú dicen que solo una ley deroga otra ley, cosa que como ya sabrán es una perfecta mentira y una redomada injusticia.
De manera que no solo es costosa la ley sino que los costos se reparten asimétricamente. Hay una relación inversa entre ingreso y costo de la legalidad, al rico le cuesta menos cumplir con la ley que al pobre, al pobre le cuesta más cumplir con la ley. Eso significa que los legisladores, que no tienen idea de lo que estamos hablando, debería ser fusilados cuando aprueban una ley compleja e inútil que eleva los costos de transacción, porque ¿a quién hacen daños? Solo a los pobres lastiman. Una legislación que aumenta los costos de transacción a los que perjudica es a los pobres no a los ricos y le hace un daño imbatible, el cual es obligarlos a vivir en la ilegalidad y privarse de las economías de escala del sistema jurídico y privarse de las ventajas comparativas del sistema jurídico y privarse finalmente de la modernidad. Pero los abogados no saben nada de esto, y creen que si quieres cambiar el mundo sacas una ley y dices que las casa se construyen de determinada manera porque un ingeniero nos dijo que es mejor que sean de cuatro pisos y sin ascensor, y como el asbesto hace daño, vamos a sacar el asbesto de todas las tuberías de agua , claro será un gran negocio para el que venda tuberías sin asbesto, no solo importa el costo agregado del derecho sino como se distribuye ese costo, porque no es lo mismo tener un ingreso de uno que tener un ingreso de mil. Puede haber un daño directo a las personas menos favorecidas en una sociedad con un sistema que en lugar de reducir el costo de transacción lo incremente.
Si ustedes ven esta es la tragedia de América latina, así como ha habido un proceso de sustitución de importaciones, podríamos decir que en América latina ha habido un proceso de sustitución de legislaciones. ¿Cómo se ha legislado en América latina? Importando leyes. Sin tomar en consideración el ingreso de los latinoamericanos, la realidad de América latina. Entonces “hay que cambiar el sistema municipal”; entonces en Francia hay una ley muy buena entonces la traen y la ponen en vigencia. “El sistema de impuestos es muy malo”; entonces el Banco Mundial sugiere el impuesto del flujo de caja entonces entra en vigencia porque el Banco Mundial dice. Importan la leyes y ya está, sin tomar en consideración que no es lo mismo se un francés, un suizo que un pobre indiecito en los andes y que le están exigiendo a un indiecito en los andes o un indiecito maya el mismo estándar legal que un ciudadano el Confederación Helvética. Importan leyes creyendo que uno moderniza un país. Así como ellos creen que se moderniza un país importando bienes de capital, como la ley es un bien de capital, así como un martillo. Tú con un martillo puedes hacer una cosa buena o una cosa mala, puedes hacer un banquillo o puedes matar a alguien de un martillazo. La ley es un bien de capital, tú con la ley puedes hacer algo bueno o algo malo, entonces bajo esa lógica importando mas leyes hay mas bienes de capital y ya esta.
Hay un caso prototípico: el Código de Etiopía. El Código de Etiopía fue encargado por el Emperador de Etiopía, Haile Selassie, a un famoso jurista suizo que nunca salió de su atelier en París, como Julio Verne, y escribió desde allí el Código de Etiopia. Recuerdo que el profesor de derecho contractual, Don Manuel de la Puente, citaba permanentemente el Código de Etiopia como una obra maestra de las ciencias jurídicas, el problema era que nunca había regido en Etiopía. Claro, un problema menor para la ciencia jurídica era que los negros milenarios de Abisinia nunca se enteraron de que tenían el mejor Código Civil del mundo. Una cosa es pretender que el derecho sea una rama de la literatura, como lo es en efecto, y otra cosa es no darnos cuenta que puede ser una rama de la mala literatura, y el derecho desconectado de la realidad, una ley sin relación con su sociedad, es mala literatura, casi literatura de terror, de pesadilla, porque pretende regular algo que no conoce y perjudica a aquellos que pretende salvar.
Hay una característica adicional que la ley como fuente del derecho tiene y que no puedo dejar de mencionar. La ley tiene un carácter instrumental. Yo que eso le encarga a los Doctores que han estado antes en esta discusión, de acuerdo con mi punto de vista y alguno que yo sigo, el derecho carece de objetivos, el derecho solo proporciona medios. Dijimos antes que el derecho es un bien de capital y si el derecho es un bien de capital no tiene objetivos, la ley no tiene objetivos, las personas son las que tienen objetivos. Constituye una falacia que los lógicos clásicos llamarían falacia naturalista suponer que las cosas tienen una voluntad independiente de las personas que utilizan las cosas.
Las cosas no tienen voluntad solo las personas tienen voluntad. Si solo las personas tienen voluntad la ley no tiene ninguna voluntad, es una metáfora, una mala metáfora, aquella que nos habla de la voluntad de la ley o la voluntad del legislador. Lo que el legislador haya querido hacer cuando promulga o redacta una ley tiene a los ciudadanos sin cuidado. Los ciudadanos no siguen la ley cuando las siguen por la voluntad del legislador o la voluntad del jurista que propuso la norma legal, los ciudadanos obedecen las leyes por sus beneficios, porque ellos creen que se benefician de hacerlo, por los costos y beneficios asociados con sus preferencias individuales. Yo obedezco la ley cuando me conviene, no me interesan los objetivos de un legislador, si es que se pueden conocer.
La ratio legis es parte de la historia o de la arqueología jurídica, si ustedes quieren, una curiosidad pero carente de relevancia social y económica actual. La gente no obedece las leyes por esas razones, la gente obedece las leyes cuando les conviene hacerlo porque tienen costos menores a los beneficios. Entonces, el cumplimiento de la ley no tiene nada que ver con los objetivos del legislador. Una ley creada con un propósito bueno puede ser usada para algo malo, la ley es un bien de capital, como un martillo. El martillo está hecho para la carpinterilla pero también te puede quitar la vida; la silla está hecha para sentarse pero también puedes estrellársela a alguien en la cabeza, las palabras están hechas para comunicarnos pero también pueden ser usadas para confundir, engañar y estafar.
El derecho, buscando un buen objetivo, sea cual éste fuere, puede ser utilizado para cualquier otro. Una sociedad anónima puede ser utilizada para un crimen. Por supuesto, toda esta disciplina del money laudering, que es una maravilla por cierto, no es sino el uso de estrategias legales para fines ilegales. La ley no tiene contenidos morales, las personas tiene contenidos morales, yo le doy el contenido moral que me da la gana darle. La ley puede ser usada para el bien o para el mal, para unir o para separar, para construir o destruir, para hacer justicia o injusticia, dependiendo para qué la uso y la intensidad de mis preferencias. Si para mí, dado el costo y beneficio y mis preferencias, es más conveniente cometer un crimen, lo cometo. Un acto criminal es una decisión racional, cumplir con la ley es una decisión racional.
Yo no digo que no haya moral. Lo que estoy diciendo es que la moral es individual y que cada uno de nosotros tiene sus principios morales pero así como una falda, un par de zapatos o un suéter no tienen contenidos morales, el derecho tampoco los tiene porque el derecho es solo un bien de capital que yo uso sólo para lo que me conviene, para lo que me abriga, para lo que me ayuda. El derecho no tiene contenidos morales por sí mismo, aunque pretenda tenerlos, las personas son las que tienen contenidos morales.
David Hume en el capítulo de la justicia de su monumental tratado, propuso la separación fuere entre moral y derecho y moral y justicia. Según él, de las preposiciones descriptivas no se derivan proposiciones normativas, es decir, de los hechos no se derivan mandatos morales. Usemos esta propuesta que es conocida en la literatura filosófica como la guillotina de Hume. La separación entre moral y derecho es sólo para tratar de ilustrar el argumento. Puede ser que los políticos y los legisladores crean que han actuado moralmente al aprobar determinada ley pero la ley está desprovista de objetivos morales y no porque los legisladores los hayan tenido le transmiten sus objetivos morales a las leyes.
La gente cumple las leyes sus propios objetivos que pueden ser morales o inmorales. Un criminal puede servirse de métodos e instituciones legales para cumplir su designio criminal. La gente buena se sirve también de instituciones para cumplir con sus designios que no necesariamente son iguales a los de los legisladores. La moral no se transmite, el legislador no contagia la ley de sus designios morales, cada uno de nosotros utiliza la ley para sus propios propósitos morales, y de esta manera sirve a lo que entiende como mejor desde su propio punto de vista. De manera que deberíamos agregar a las limitaciones de la ley como fuente del derecho, además de ser costosa y el reparto asimétrico de ese costo, el hecho de que la ley tiene un carácter meramente instrumental, que no puedo darle contenidos morales a una sociedad a través de la ley. Finalmente los ciudadanos harán lo que quieran hacer, lo que mejor entiendan que les conviene, lo que les guste hacer y no lo que los legisladores pretenden que hagan a través de las normas legales.
En conclusión hemos tratado de profundizar en este mundo donde el derecho no se crea monopólicamente sino competitivamente, si el derecho se crea monopólicamente en realidad tenemos poco que discutir, como el derecho se crea competitivamente resulta que podemos hacer una aproximación hacia las fuentes del derecho desde una perspectiva distinta y darnos cuenta de que el derecho es costoso y que la ley como fuente del derecho es una fuente predominante y con una presencia significativa, deriva su condición de situaciones objetivas. En realidad la ley, como un mecanismo institucional, tiene una serie de ventajas insoslayables. Una ley puede disminuir los costos de transacción pero también los puede incrementar, la ley como fuente del derecho tiene costos y beneficios, estos costos se reparten asimétricamente y tiene un carácter instrumental. También la ley tiene beneficios, economías de escala y ventajas comparativas como fuente del derecho, lo que explica la enorme difusión y la gran importancia de la ley en la sociedad contemporánea. De los muchos fenómenos jurígenos, la ley y la costumbre son entonces las fuentes predominantes.