Conferencia dictada el 24 de octubre de 2009, en el Auditorio F.A. Hayek, Universidad Francisco Marroquín.
Quisiera abordar el problema de la interpretación de los contraltos respecto, fundamentalmente, al problema de la responsabilidad contractual. Hemos examinado la lógica de la contratación. Hemos dicho que contrariamente a lo que los abogados creen, en un contrato de prestaciones recíprocas las prestaciones no son equivalentes sino para que pueda existir un contrato las prestaciones no deben ser equivalentes. Yo no intercambio algo por aquello que equivale, sino que yo intercambio algo cuando valoro más lo que recibo que lo que doy, es decir, cuando las prestaciones no son equivalentes. Dado que el valor es subjetivo esta inequivalencia de las prestaciones resulta consustancial a la esencia del intercambio: sólo hay intercambio económico cuando yo gano algo por intercambiar, de otra manera no habría intercambio.
La pregunta es: ¿El cumplimiento o incumplimiento de un contrato es siempre económicamente relevante? Los abogados hemos sido entrenados en una filosofía que reprocha incumplir la palabra prometida. Por razones de índole moral nos llama la atención la especie de condena a una persona que o no cumple la palabra dada o habiendo generado una expectativa, la incumple. Sea por honrar las promesas dadas o sea por honrar las expectativas generadas, el derecho civil tradicional tiende a ofrecer un reproche moral y finalmente considerar ilegal en incumplimiento de un contrato. ¿Pero es así según la teoría económica?
En realidad la teoría económica sugiere que el incumplimiento de un contrato solamente debe ser económicamente reprochable cuando en ese contrato hay intercambio de titularidades, como fue explicado en uno de los capítulos anteriores . Cuando hay intercambio de titularidades todo incumplimiento contractual es económicamente ineficiente porque supone una violación del Principio de Pareto, porque supone un enriquecimiento a costa de otro. Como discutimos en capítulos anteriores, en realidad no todo contrato supone intercambio de titularidades. Ahora bien ¿Cómo examinar y sancionar el incumplimiento contractual si admitimos que no todo incumplimiento es relevante sino solo aquellos casos en los cuales se viola el Principio de Pareto?
Demos otro paso: ¿Cómo examinar y cómo sancionar el incumplimiento contractual? Si admitimos que no todo incumplimiento es relevante, sino sólo en aquellos casos donde se viola el Principio de Pareto, es decir, donde haya intercambio de titularidades ¿Cómo procedemos en un caso de incumplimiento contractual? Comprendemos que cuando un contrato se cumple no merece mayor atención de la teoría o la doctrina. En materia teórica y doctrinaria, en el derecho contractual, lo que interesa son los incumplimientos.
¿Cómo ha regulado el derecho civil comparado el incumplimiento de un contrato? Por razones morales, como he dicho, por este reproche moral que nos causa el incumplimiento de las promesas, de que no se satisfagan las expectativas generadas, el derecho general anglosajón y el romano-germánico, repudian, rechazan, el incumplimiento contractual. ¿Cómo sanciona el derecho civil comparado el incumplimiento contractual? Lo hace de la siguiente manera. Esquemáticamente, el derecho civil, cuando se produce un incumplimiento contractual propone la metodología siguiente: primero examinar el contrato y el incumplimiento contractual en el momento en que el incumplimiento se produce, producido el incumplimiento, debe intervenir el derecho para examinar las razones porque se incumple. Propone el derecho comparado examinar esas razones a partir de referentes exteriores al contrato. Conceptos como la buena fe, la común intención, el buen comerciante, el buen padre de familia, la costumbre del lugar, la costumbre del comerciante, la costumbre de la plaza etc. Son conceptos estereotipados de los cuales el derecho civil comparado se sirve para tratar de explicar las razones del incumplimiento contractual en el momento en el cual el incumplimiento se produce a partir de referentes objetivables exteriores a la voluntad de las partes.
Si por ejemplo tenemos una compraventa que se incumple, el derecho civil comparado nos dice «bueno examinemos el incumplimiento en ese momento ¿Por qué se incumplió? Bueno, se incumplió porque Pérez no le dio a Juárez a tiempo la cosa. Vamos a examinar si la conducta de Pérez respecto de Juárez es diligente o negligente, entonces ¿Cómo se examina en base a referentes exteriores? ¿Cuál era la común intención de los dos? ¿Cuál era la conducta del bue padre de familia? ¿Del buen comerciante? ¿Era razonable por qué se demoró Pérez? Porque había un terremoto. Entonces, Pérez no debe, porque había una causal por la cual justificarse, exterior a la voluntad de las partes». Si ustedes examinan los códigos civiles, la jurisprudencia norteamericana o la británica, verán que todo lo que se llama venture contracts se basa en esta misma idea. En la idea de examinar el incumplimiento en el momento en que se produce y en utilizar, para esclarecer las razones de las partes, referentes exteriores a la voluntad de las partes, que sirven como una especie de muletilla, un especie de paradigma, al cual referir una conducta en particular.
¿Qué propone el análisis económico del derecho? El análisis económico propone una metodología diferente para examinar el incumplimiento contractual, metodología que la teoría, la doctrina, ha denominado la reconstrucción del contrato perfecto. Hans-Bernd Schafer en su libro Manual de Análisis Económico del Derecho Civil que utilizan muchas facultades del mundo para explicar el análisis económico del derecho le llama a esto la metodología de la reconstrucción del contrato perfecto.
Antes de explicar la metodología considero debido hacer una precisión. Cuando se dice que el análisis económico del derecho postula una aproximación diferente basada en la reconstrucción del contrato perfecto no significa que el análisis económico del derecho proponga una solución platónica, idealista, que haya que inventar un contrato ideal perfecto que sirva como un referente a los contratos que utilizamos. En realidad la terminología puede ser un poco equívoca.
¿Qué propone el análisis económico del derecho? El análisis económico de derecho parte de una tesis: supone que en todo contrato explícita, y sobre todo implícitamente, hay un régimen de responsabilidad pactado por las partes y sostiene que el derecho civil lo que ha hecho es ignorar ese régimen de responsabilidad y tratar de imponer uno ajeno a la voluntad de las partes y que eso es profundamente ineficiente y lleva a situaciones de gran ineficiencia económica, y eso es debido a que los abogados tradicionales, desde Roma, no tenemos conocimiento de teoría económica y no sabemos leer la voluntad de las partes para deducir de ella el régimen de responsabilidad implícito en un contrato. Hemos tratado de sustituir la voluntad de las partes en lugar de deducir de ella ese régimen de responsabilidad que está implícito en todo contrato. Entonces la metodología de la reconstrucción del contrato perfecto lo que busca es deducir de todo contrato un régimen de responsabilidad utilizando la metodología que a continuación explicaré.
¿Cómo se reconstruye el contrato perfecto? ¿Cómo es posible sacar conclusiones respecto de supuestos implícitos en un contrato sin estar violando la voluntad de la partes? La tesis la siguiente: los precios no sólo nos dan información respecto de los bienes y servicios que se intercambian en ese contrato, los precios tienen implícito un régimen de responsabilidad que, con la formación económica apropiada, nos pueden permitir deducir cuál era el régimen de responsabilidad pactado por las partes. ¿Cómo se reconstruye el contrato perfecto y en qué cosiste la metodología de reconstrucción?
Cuando tenemos un incumplimiento contractual lo primero que tenemos que hacer es hacernos una pregunta: ¿Frente a qué tipo de contrato nos encontramos? ¿Es un contrato de prestaciones recíprocas o un contrato de prestaciones autónomas? En los contrato de prestaciones recíprocas una prestación corresponde a otra mientras que en los contratos de prestaciones autónomas una prestación no tiene correlato de otra, es decir, cada parte deriva sus derechos de sus propios actos v.g. contrato sociedad anónima. La primera pregunta es, entonces ¿frente a qué tipo de contrato estamos? Si estamos frente a un contrato de prestaciones autónomas esta metodología no es aplicable. Si estamos frente a un contrato de prestaciones recíprocas damos el siguiente paso: ¿Hay intercambio de titularidades en este contrato? Si no hay intercambio de titularidades en este contrato no podemos seguir adelante porque sin intercambio de titularidades el incumplimiento de este contrato es económicamente irrelevante. En cambio, si hay intercambio de titularidades el incumplimiento de ese contrato supone una situación incompatible con el Principio de Pareto y es por tanto ineficiente. Siendo afirmativa la respuesta para la pregunta seguimos adelante con el interrogatorio.
La siguiente pregunta sería: ¿Tiene clausulas explícitas de responsabilidad? Si la respuesta es afirmativa, la solución al incumplimiento es muy sencilla, aplico la cláusula de responsabilidad. El problema está cuando no hay clausula específica de responsabilidad. Si no hay cláusulas expresas de responsabilidad, seguimos adelante en la reconstrucción del contrato con la siguiente pregunta: ¿Cuál es el precio del contrato? Debemos conocer el precio porque el precio transmite información, el precio no es irrelevante, no sólo información sobre los que se compra o se vende, lo que se arrienda o no, contiene información respecto del régimen de responsabilidad implícito en un contrato.
El profesor Posner, gran defensor de esta metodología, ha dicho que como juez no lee las demandas ni las contestaciones, que en realidad tampoco escucha a los abogados, él dice que llega a la sentencia haciendo una sola pregunta: ¿Cuál es el precio? Y no escucha a nadie. Dice que le basta el precio para sentenciar. ¿Por qué? Porque solo hay tres posibilidades: que el precio sea mayor que el mercado, que el precio se igual que el mercado, o que el precio sea menor que el mercado. Posner dice que si el precio es mayor o menor que el mercado el precio nos transmite información respecto del régimen de responsabilidad implícito en ese contrato. Las partes, al alterar el precio del mercado, han incorporado al precio un régimen de responsabilidad aunque no lo digan. Los precios no son irrelevantes.
Cuando las partes han alterado el precio del mercado es porque han pactado algo más que un mero precio, han pactado un régimen de responsabilidad. Lo dice Posner, parafraseándolo: Cuando el precio es mayor que el mercado significa que las partes le han transferido al vendedor el riesgo del contrato y cuando el precio es menor que el mercado significa que las partes le han transferido al comprador el riesgo del contrato. Entonces Posner dice: Es fácil, yo lo único que pregunto es el precio, si el precio está por encima del mercado sentencio al vendedor y si el precio está por debajo del mercado, sentencio al comprador. Así de sencillo resuelve un pleito comercial.
Y es que los precios suponen incorporar un mecanismo de información, si altero un precio subiéndolo es porque el vendedor está quedando con el riesgo contractual, por eso le pago más que el mercado. Si salgo a comprar un par de zapatos que cuestan un dólar (USD$1.00) no puedo pretender que me duren como un par de zapatos de cien dólares porque el precio supone algo. Este fue un caso de protección al consumidor que se dio en el Perú. Un par de zapatos de cien dólares serán resistentes, un par de zapatos de un dólar son zapatos de cartón y este fue el caso de una persona que compró unos zapatos de cartón corrugado y en una lluvia, los zapatos se disolvieron y planteó una demanda y el tribunal presidido por el profesor Alfredo Bullard dijo: «bueno, el precio significa algo. No se puede proteger la ignorancia crasa ni la ingenuidad supina, compraste unos zapatos de un dólar, compraste unos zapatos de cartón». El precio transmite información que es relevante sobre el bien y servicio y el régimen de responsabilidad implícito. Comprar por debajo del mercado supone transferir el riesgo al comprador, vender por encima del mercado significa que el vendedor retiene el riesgo contractual.
Se imaginarán que el problema empieza cuando compras a precio de mercado, porque cuando compras a precio de mercado no puede deducir nada del precio, por lo menos respecto del régimen de responsabilidad. Tienes que referirte a unas reglas supletorias de responsabilidad que analizaremos posteriormente.
¿Hasta dónde hemos llegado en este momento? Hay que darse cuenta de una cosa bien importante. Mientras el derecho civil postula examinar el incumplimiento contractual en el momento en el que el incumplimiento se produce y utiliza para esclarecer las causas de ese incumplimiento referentes objetivables exteriores a la voluntad de las partes, el análisis económico del derecho propone una solución completamente distinta, ya que propone examinar el incumplimiento contractual retrocediendo al momento del incumplimiento, al momento de la negociación. Esto es un retroceso fenomenológico, el tiempo no va a retroceder. Para reconstruir el contrato perfecto hay que colocarse en el lugar de las partes y retroceder fenomenológicamente al momento del incumplimiento, al momento de la negociación, porque es en el momento de la negociación donde una parte que, pudiendo prever el riesgo contractual, no lo hace, que se produce la raíz del problema.
Hay que notar que cuando se produce el incumplimiento esa parte hace una utilidad de su propia imprevisión. En general en el derecho civil hemos estado acostumbrados a buscar al culpable en los casos de incumplimiento. Esta idea de buscar al culpable ha impregnado al derecho civil por mucho tiempo. El análisis económico del derecho sugiere que la determinación del culpable es económicamente irrelevante, que no interesa quién es el culpable, interesa quién hace la utilidad cuando se produce el incumplimiento y determinar al culpable no lo lleva a determinar quien hace la utilidad.
Determinar quién hace la utilidad al momento del incumplimiento es la única manera de saber quién viola el Principio de Pareto al incumplir un contrato, porque solo así sabemos quién se beneficia a costa de la otra parte y no necesariamente es la víctima. Puede ser la victima la que se beneficie y la obsesión moralista judío-cristiana de buscar al culpable, nos lleva por un camino económicamente irrelevante, sancionar al culpable puede no tener consecuencias económicas favorables.
Pero el análisis económico del derecho no sólo supone una modificación cronológica en la apreciación de los incumplimientos, retrocediendo en el tiempo al momento en que se negocia el contrato para determinar cuál es el régimen de responsabilidad que las partes eligieron, sino además supone dejar de utilizar referentes exteriores a la voluntad de las partes y utilizar referentes interiores a la voluntad de las partes. Por eso el análisis económico de derecho considera que hay que revalorizar la importancia del precio, que es considerado absolutamente irrelevante en el derecho civil. En ningún código civil se considera al precio como una noción significativa para determinar la responsabilidad contractual. Antes de pasar a responder la pregunta ¿en qué consiste la metodología de la reconstrucción del contrato perfecto?, consideremos el siguiente esquema para sintetizar el procedimiento que ya hemos descrito.
Cuando el precio es igual al mercado se debe proceder de acuerdo a las tres reglas supletorias propuestas por el análisis económico del derecho e ilustradas en la figura anterior. Estas tres reglas propuestas por el Doctor Guido Calabresi tratan de superar la idea de quién es responsable el culpable y reemplazar la regla del culpable por la Regla del Previsor Racional. ¿En qué consiste esta idea? La teoría económica sugiere que la determinación del culpable es económicamente irrelevante porque no nos lleva a descubrir quién hace la utilidad del incumplimiento. Lo que tenemos que hacer es tratar de determinar ¿Quién, al momento de negociación del contrato, pudiendo prever el riesgo contractual y alterar el precio en función del riesgo contractual, no lo hace? Porque producido el incumplimiento es él el que hace la utilidad de su propia imprevisión, a esta regla Guido Calabresi la llama la regla del previsor provisional. Calabresi sostiene que el derecho civil está absolutamente equivocado en materia de incumplimiento contractual y deben cambiarse las reglas de los códigos civiles y dejar de sancionar a aquel que por sus hechos descuidos o imprudencia causa un daño a otro porque eso es irrelevante, no interesa el causante, interesa el previsor racional, es decir aquel que pudiendo prever al menor costo posible el riesgo del contrato no lo hace modificando los precios en el momento de la negociación del contrato. Porque al producirse el incumplimiento él es el que hace una utilidad de su propio incumplimiento.
El problema está en que no llegamos muy lejos, llegamos hasta el precio y con la propuesta de Posner solucionamos muchos problemas pero ¿Cómo encontramos al previsor racional cuando hay un precio de mercado? El profesor Calabresi sugiere utilizar tres reglas supletorias:
• Regla número 1: Regla de Hand – Cheapest cost avoider”
• Regla número 2: Cheapest insurer
• Regla número 3: Superior Risk Bearer
Regla Numero 1: Regla de Hand – Cheapest cost avoider
Esta regla establece que cuando el costo de previsión sea mayor o igual que el riesgo por la probabilidad de que el riesgo se produzca, la demanda debe ser desestimada; que cuando el costo de previsión sea menor que el riesgo por la probabilidad, la demanda debe ser estimada. Esto se grafica de la siguiente manera:
V=COSTO DE PREVISION, S=RIESGO, q=PROBABILIDAD
(V
Esta es la regla del previsor racional propuesta por el profesor Calabresi. ¿Qué significa eso? Que cuando el costo de previsión es mayor o igual que la ocurrencia del riesgo por la probabilidad de que ocurra, sencillamente no se le puede pedir a nadie que incurra en ese costo, pero que cuando el costo es menor que el riesgo por la probabilidad, evidentemente ése debió haber incurrido en ese costo y por tanto producido el incumplimiento él debe pagar la indemnización aunque sea la víctima, porque él tenía el costo de previsión menor .
Pero ¿qué pasa cuando no podemos determinar con precisión quien es el cheapest cost avoider? Calabresi propone una segunda regla supletoria que debe aplicarse por su orden, primero cheapest cost avoider, la segunda regla es la del cheapest insurer.
Regla Numero 2: Cheapest insurer
Esto significa que debe ser responsable aquel que pudo asegurar el riesgo con la prima más baja, porque aquel que pudo asegurar el riesgo con la prima más baja en el momento de la negociación del contrato, producido el incumplimiento posterior, hace una utilidad de su propia imprevisión. Por tanto él se coloca en una situación incompatible con el Principio de Pareto y debe ser responsable. No importa si causó o no causó el daño o el incumplimiento, lo que importa es que pudo haber contratado una prima de seguro para asegurar el riesgo al menor costo y no lo hizo y producido el incumplimiento hace una utilidad consecuencia de su propia imprevisión.
Para determinar quién es cheapest insurer es más complicado y requiere de una explicación preliminar. En la teoría se dice que hay tres tipos de actitudes de las personas respecto de los seguros: amantes del riesgo, neutrales del riesgo y los adversos al riesgo. Se dice que estas conductas son fenomenológicas. La teoría económica desarrolla una explicación de la razón por la cual una persona asume una de estas conductas. Dice la teoría económica que estas conductas son desarrolladas por las personas como una función de la utilidad y del ingreso. Recordando que el ingreso es lo que se recibe y la utilidad es el ingreso menos el gasto, la teoría económica dice que la actitud de las personas respecto de los seguros es una función de la utilidad y del ingreso. ¿Cómo? Las personas cuya utilidad crece menos que proporcionalmente su ingreso, desarrollan una conducta adversa al riesgo; que las personas cuya utilidad crece igual que proporcionalmente su ingreso desarrollan una conducta neutral al riesgo; y, por último, las personas cuya utilidad crece más que proporcionalmente su ingreso desarrollan una conducta amante del riesgo. Una explicación sencilla.
Si tú ganas tanto y tu utilidad crece bastante ¿para qué te vas a asegurar? Por el contrario, si no ganas plata, aunque tengas ingreso alto, tu utilidad es pequeña, tienes problemas para prever gastos imprevisibles como una enfermedad. ¿Cómo financias una enfermedad cuando tu utilidad es pequeña? Pues compras una póliza por enfermedad, muerte, incendio etc. Si eres neutral al riesgo, te aseguras sólo cuando es absolutamente necesario porque tu utilidad crece igual a tu ingreso.
Esto supone lo siguiente:
A= Amante del Riesgo, N= Neutral al Riego, V=Adverso al Riesgo, P=Prima, S=Riesgo y q=Probabilidad
A se asegura cuando la prima sea menor que el riego por la probabilidad
A= P
N=P≤Sq
V se asegura siempre, cuando la prima es mayor, menor o igual al riesgo por la probabilidad
V=P
Esta explicación preliminar es esencial porque esto nos conduce a que determinar el cheapest insurer no es más fácil que determinar el cheapest cost avoider mediante la Regla de Hand. La dificultad está en que no es lo mismo comparar a un amante del riesgo con un neutral al riesgo; un amante del riesgo con adverso al riesgo; un neutral al riesgo con un adverso al riesgo. Tienes que ver qué es cada parte contractual, porque si contrata un A con un V, es muy probable que V aunque sea la víctima, termine siempre siendo el cheapest insurer porque está dispuesto siempre a contratar un seguro a cualquier riesgo. Es por ello que para utilizar la regla del cheapest insurer hay que comparar cualitativamente a las partes de un contrato y tienes que determinar si son A, N o V.
Regla Número 3: Superior Risk Bearer
Calabresi propuso una tercera regla que a mucha gente no le gusta: si no se puede establecer quién es el cheapest cost avoider y no se puede establecer quién es el cheapest insurer, dice Calabresi, debe responder por el incumplimiento el más rico. A esto llama la regla superior risk bearer, es decir, al hecho que debe responder la parte económicamente más poderosa.
La racionalidad de Calabresi, sin embargo, es sofisticada. Él dice que el costo de oportunidad del más rico es menor, alguien tiene que responder por el incumplimiento y si residualmente después de pasar todas la pruebas ácidas no podemos establecer quién es el previsor racional y no podemos determinar quién pudo asegurar el riesgo a la prima más barata, lo cual es muy difícil, es económicamente factible, con el principio de Pareto, hacer responsable al más rico porque el costo de oportunidad del más rico es menor que el del menos rico. Entonces, si en un contrato hay un profesional individual y Walmart y no se puede establecer quién el cheapest cost avoider ni el cheapest insurer, dice Calabresi, hagamos responsable a Walmart porque el costo de oportunidad de Walmart es menor. Al final, para Walmart absorber ese problema de responsabilidad da un costo menor que para la otra parte, porque el costo de oportunidad es inversamente proporcional al ingreso. De tal manera que al más rico le cuesta menos, tiene sentido que residualmente la última regla sea hacer responsable al más rico.
Todo esto en orden es la denominada metodología de la reconstrucción del contrato perfecto, es decir, que en un caso de incumplimiento contractual se procede de la siguiente manera:
1. Examinar si es contrato de prestaciones recíprocas.
2. Examinar si hay transferencia de titularidades.
3. Examinar si hay cláusulas de responsabilidad.
4. Examinar si el precio es de mercado
a. Si el precio es el mismo que el precio de mercado, continuamos.
b. Si el precio está debajo del precio de mercado se resuelve haciendo responsable al comprador, si el precio está por encima del mercado al vendedor..
5. Como el precio es el pecio mercado, se continúa con la reglas supletorias aplicadas en orden:
a. Debe ser responsable el que pudo evitar el daño al menor costo posible, la regla del cheapest cost avoider. Si no es posible determinar este supuesto, continuamos.
b. Debe ser responsable el que lo pudo asegurar, al momento de la negociación, con la prima más barata, la regla del cheapest insurer, si no es posible continuamos
c. Debe ser responsable aquel con el menor costo de oportunidad. El responsable debe ser el más rico, la regla del superior risk bearer.
Esta es la propuesta de Calabresi para sustituir la responsabilidad por culpa por una regla económica por medio de la cual se pretende descubrir quién hacer la utilidad del incumplimiento. En la denominada regla del previsor racional, la razón es que el incumplimiento interesa en la medida que produce una situación incompatible con el principio de Pareto.
En el debate metodológico la denominada Escuela de Chicago sostiene que la economía hace un análisis positivo de las cosas, es decir, estudia las cosas tal y como son. Yale hace un análisis normativo, postula que la economía no solo es el análisis de las cosas como son sino de cómo deben ser. Entonces Calabresi, al estudiar la responsabilidad civil, en general lo hace para proponer un sistema alternativo y él se inventa un sistema alternativo contra toda la tradición jurídica mundial de derecho comparado. Él dice que los sistemas de responsabilidad civil son ineficientes porque no solucionan el problema del principio de Pareto. En cambio, dice Calabresi, si se reemplaza la regla del culpable por la regla del previsor racional, se soluciona el problema del principio de Pareto y se busca una solución más eficiente que la búsqueda del culpable. Por supuesto, esto está en materia de discusión. Hay mucha gente que dice que Calabresi ha hecho una cosa muy original pero no es una solución transparente, pero en todo caso es una discusión bastante original ya que ha planteado una ruptura con el análisis tradicional de la responsabilidad civil haciendo notar una limitación efectiva.
Lo que sucede con la metodología planteada por Calabresi para establecer al previsor racional es también bastante compleja y podría estar inclusive basada en alguna definiciones objetivas del valor y del costo que no necesariamente es el problema. En general, esa es una característica compartida por Calabresi y por Posner, que están formados en la tradición de Chicago, de pensar que el problema del costo es un problema objetivo u objetivable. Esto ha sido un gran problema tanto en Posner como en Calabresi. Buchanan en un paper habla del análisis económico del derecho diciendo que éste es buena economía y mal derecho. Buchanan dice que todas las observaciones económicas del Análisis Económico del Derecho son impecables, pero todas la propuestas que hacen son un derecho horrible, porque son una cuestión constructivista, positivista, creada idealmente, que la quieren ajustar a la realidad.
Es verdad que estos autores del Análisis Económico del Derecho no son evolucionistas y sienten un profundo desprecio por la costumbre y por la ley y son partidarios de que es posible, en un laboratorio, corregir los defectos de la costumbre y de la ley introduciendo instituciones jurídicas que tiendan a la eficiencia económica. Este es el problema de Chicago. En todas partes, también en materia económica, tienen el mismo problema. Lo que, desde luego, no deja de significar que la tradición de Chicago no sea importante, ya que es una auténtica preocupación por entender el funcionamiento de las cosas. A nivel macro las fuentes del derecho pueden ser la costumbre y la ley, pero a nivel micro la fuente del derecho es el contrato ¿Entonces por qué Calabresi y Posner insististen tanto en el precio? Porque el contrato es la ley entre las partes, entonces si yo pacto algo, esa es mi fuente del derecho. ¿Entonces cómo resuelvo yo el problema de un incumplimiento de un acuerdo? Examinando el acuerdo. Y creo que esta es una observación válida. Examina el acuerdo cuando el acuerdo se produjo y pregúntate por el precio, dice Posner, porque allí está la información que no encuentran y quieren sustituir por constructos, el buen padre de familia, el buen comerciante, la común intención, la buena fe. Esos son constructos que se utilizan porque no encuentran manera de solucionar el problema porque no sabes economía y la ciencia jurídica es antigua a la ciencia económica, y los grandes juristas del pasado no sabían nada de economía.
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