Capítulo 6 – ¿Por qué no se extinguen las gallinas?

Conferencia dictada el 15 de abril de 2008 en la Universidad Francisco Marroquín, Auditorio F.A. Hayek.

Discutiremos en este capítulo un problema al cual le prestamos poca importancia: el problema de los bienes públicos. Por eso he titulado este capítulo ¿Por qué no se extinguen las gallinas? Claro, muchos se preguntarán a qué me refiero; espero esclarecer el argumento a lo largo del capítulo, pero para romper la angustia digo desde un primer momento cuál es la respuesta a la pregunta que numera el título del presente capítulo: «las gallinas no se extinguen porque son de propiedad privada».
Y como ya hemos hecho habitual en el transcurso de este texto, quiero empezar por hacer el planteamiento de la tesis que desarrollaré a lo largo de este capítulo. Generalmente los abogados le prestamos toda la atención del mundo a los bienes privados; nos preocupamos por la propiedad, por la posesión, por el usufructo, por las presunciones de la propiedad, de la posesión por el registro por la problemática de los derechos reales de los bienes que tienen titular, cuyo titular está definido; pero nuestra atención es muy pequeña, si es que hay alguna, a los bienes públicos. Nos limitamos a numerarlos porque siempre hay artículo en las Constituciones de América Latina que dice cuáles son los bienes públicos.
Hacemos una referencia muy pequeña, tratamos de distinguir los bienes públicos de la propiedad privada del Estado y nos olvidamos de la historia; no le prestamos mayor atención a este problema, sin embargo, desde el punto de vista de la teoría económica del derecho, el tema de los bienes públicos constituye uno de máxima importancia no solo porque la inmensa mayoría de los bienes de los bienes que hay en la tierra son públicos y no privados: piensen en el mar, más de las dos terceras partes de la superficie de la tierra está compuesta por bienes públicos; piensen en el subsuelo y se harán ustedes una idea de la magnitud y la importancia económica de los bienes que carecen de titular, de los bienes públicos.
Por eso y por razones que iremos explicando en el trascurso de este capítulo, son estos bienes unos que merecen nuestra máxima atención; como explicaremos también los bienes públicos tienen determinadas características que condicionan su explotación, limitan su cuidado y producen su deterioro dramáticamente; por eso, por ejemplo, el aire se contamina, el mar se depreda, las especies silvestres se extingue.
Para poder empezar este apartado de manera fehaciente, sin embargo, debemos hacernos una pregunta preliminar: ¿Qué son los bienes? Hay muchas respuestas, no quiero rivalizar con los profesores de derechos reales, suficiente heterodoxia hemos hecho. Solo quiero añadir a los múltiples criterios que ya se conocen respecto a la definición jurídica o propiamente jurídica de los bienes, la dimensión propiamente económica de los bienes. ¿Cuál es el significado, sentido o término bienes desde el punto de vista de la teoría económica del derecho? ¿Qué son bienes? ¿Todas la cosas son bienes? Desde el punto de vista económico solo son bienes aquellas cosas que pueden ser consumidas por los seres humanos, sean éstas propiamente hablando cosas materiales o sean propiamente hablando cosas inmateriales, sean bienes o sean servicios, sean ideas o sean productos físicos.
En general la teoría económica del derecho sostiene que son bienes aquellas cosas que pueden ser susceptibles de consumo humano. Hecha esta precisión ¿Cuál es la clasificación de los bienes generalmente aceptada? En teoría económica se distingue en función de su capacidad de consumo los bienes públicos de los bienes privados, como se distingue también en el mundo de los abogados, solo que definidos de otra manera. En el mundo de los abogados los bienes privados son aquellos de titularidad privada y los bienes públicos son aquellos de propiedad estatal, sean que pertenezcan al mundo del derecho privado (de propiedad privada del Estado) o sean bienes como las calles, las avenidas, los ríos o los mares, que son bienes de uso público del que nadie puede quedar excluido.
La definición económica de los bienes en función de su capacidad de consumo guarda, sin embargo, una diferencia notable con la definición propiamente que distingue entre bienes públicos y bienes privados. ¿Cuándo estamos a un bien privado desde el punto de vista económico y cuándo estamos frente a un bien público desde el punto de vista económico? Dese el punto de vista económico son bienes privados aquellos de consumo privado, es decir, aquellos que pueden ser consumidos por una persona o personas en particular; aquellos de consumo excluyente, los recursos la cosas materiales o inmateriales que pueden ser objeto de consumo excluyente, son bienes privados
¿Qué es consumo excluyente? Un consumo distinto por cada uno de los consumidores, cada uno de nosotros puede consumir un bien de distinta manera excluyente de los demás. Por el contrario, cuando estamos frente a los bienes públicos, en teoría económica, estamos frente a los bienes públicos en los casos en los cuales exista consumo no excluyente. Son bienes públicos aquellos de cuyo consumo nadie puede quedar excluido, el ejemplo emblemático es el aire, la atmósfera, nadie puede quedar excluido de respirar porque sencillamente se le daría muerte.
Entonces, esta distinción que es ligeramente distinta pero importante en su distinción entre bienes públicos y bienes privados, no es exactamente la misma distancia que hacemos usualmente en el mundo de los abogados. En teoría económica distinguimos los bienes públicos de los privados por su capacidad de consumo excluyente o no excluyente, son bienes públicos los de consumo no excluyente, son bienes privados los de consumo excluyente.
Muy bien, generalmente cuando estudiamos, por ejemplo, derechos reales y examinamos cada una de las instituciones allí contenidas, lo que estudiamos es la estructura de relaciones jurídicas que corresponden a los bienes privados y no estudiamos ni la naturaleza ni las características ni las consecuencias que pueden tener los bienes públicos. En realidad ésta es una profunda omisión y, en mi concepto, sumamente delicada omisión a la hora de formarnos un criterio jurídico y de estudiar la realidad de los derecho reales.
Si nosotros examinamos la situación de derecho natural, lo que encontraremos es que de derecho natural lo que hay son bienes públicos y que los bienes privados son en realidad un producto de la evolución institucional que ha ido construyendo a lo largo del tiempo una estructura de bienes que permite, entre comillas, «privatizar», es decir, convertir en bienes privados los bienes públicos, en hacer de consumo excluyente aquello que es de consumo no excluyente.
No exageramos si decimos que toda las historia de los derechos reales no es sino el paso de los bienes públicos a los bienes privados. Si estudiamos toda la historia del derecho, la evolución de los derechos reales es el camino que conduce por esa evolución, ese paso de los bienes públicos a los bienes privados; la creación, la gestación de derechos reales en el sentido monista-realista en los cuales es posible, o a través de los cuales es posible, el aprovechamiento de determinados bienes que antes no tenían esa posibilidad de explotación.
¿Cuáles son las características principales de los bienes públicos? Las características principales, desde el punto vista económico de los bienes públicos, son dos: en primer lugar por ser bienes de cuyo consumo nadie puede quedar excluido se producen en los bienes públicos un problema de sobreconsumo, ya que al ser bienes de consumo no excluyente, cualquiera puede utilizarlos cuantas veces le dé la gana; nadie puede quedar excluido de su aprovechamiento, los bienes públicos se sobreconsumen.
¿Eso qué significa? Bueno, en términos prácticos cosas tan sencillas como: tú vas a la playa cuantas veces quieras, te bañas en el mar cuantas veces te da la gana, entras a pescar al río cuantas veces se te ocurre, arrojas tus desperdicios a la vía pública sin importarte mucho que lo hagas, contaminas por qué no hacerlo echando tus humos a la atmósfera.
En realidad, con los bienes públicos ocurre un problema de sobreconsumo, como no pagas por ellos, como nadie puede excluirte de su consumo, en realidad actúa racionalmente quien los consume más, no es irracional que vayamos mucho a la playa, ni que nos bañemos más, ni que echemos al aire cuanto humo se nos ocurra; por el contrario si no lo hacemos y otras persona lo hacen consumen más del bien público que nosotros. ¿Cuál es el problema de los parques en las ciudades? que la gente va a jugar fútbol, a jugar béisbol, a comer, y llevan sus ollas de comida, a tomar un siesta, a conversar y algo más con la novia o con el novio; y al final el parque resulta ser la casa de todos; van con sus perritos, con sus gatitos, una vez en el Perú encontraron una siembra de marihuana en un parque, cuando atraparon a los muchachos dijeron: «pero tiene sentido, pues si es el parque, allí poníamos nuestras plantitas y nos las regaban los jardineros de la municipalidad».
Los que van a la playa y llegan con una van y con toda la familia y los hijos, los sobrinos, las ollas de comida en la playa pública, están sobreconsumiendo la playa y actúan racionalmente porque si ellos no lo hacen alguien más lo va a hacer. El problema del sobreconsumo en materia de bienes públicos es dramático, por ejemplo, las personas que pescan o que cazan o que recolectan bienes públicos, el que pesca trata de pescar la mayor cantidad de peces, y no solo el grande o el que está en edad adulta, pescan todo sin importar si deben o no; y el que caza, caza todo lo que puede y todo lo que encuentra y el que recolecta, por ejemplo, en los bosques de la Amazonia o en los bosques de Guatemala, es una tragedia, ya no se encuentra la caoba de Belice, que hizo precisamente que Belice fuera una fábrica de los ingleses y que se la arrebataran a los guatemaltecos, prácticamente está extinguida por sobreconsumo y sobreexplotación.
A este fenómeno que es una consecuencia del consumo no excluyente, es decir, es una consecuencia económica de la naturaleza de los bienes públicos, lo denomina la teoría económica La tragedia de los comunes. El término fue acuñado por un muy famoso naturalista y ecólogo Ingles llamado Garret Hardin, que publicó en la revista Nature un artículo con el mismo nombre, La tragedia de los comunes , un artículo célebre en el cual se analizan los problemas de sobreconsumo que tienen los bienes públicos.
La tragedia de los comunes, tal como llama él a este fenómeno asociado con los bienes públicos, ha dado lugar a una enorme cantidad de literatura y es muy interesante literatura naturalista; si ustedes examinan los trabajos de mucha gente que escribe en materia de conservación de especies, en materia de conservación de medio ambiente, en materia de conservación de recursos naturales y explotación racional de recursos naturales, el problema de La tragedia de los comunes merece una atención notable.
Los abogados, sin embargo, no estamos informados de la existencia de este problema y pensamos que los bienes públicos debe cuidarlos el Estado y que hay impuestos o tasas que se deberán pagar para su mantenimiento y que con eso es suficiente para garantizar su existencia cuando está claramente establecido que uno de los problemas, uno de los fenómenos más dramáticos asociados al mantenimiento a largo plazo de los bienes públicos, es la tragedia de los comunes que lleva al sobreconsumo, al deterioro de la calidad del bien y a su eventual desaparición, extinción o contaminación en el caso del aire.
No es el único problema, sin embargo, que conforman los bienes públicos… hay un segundo, no menos importante, como consecuencia también de ser bienes de consumo no excluyente: los bienes públicos, padecen un fenómeno adicional, no solamente son sobreconsumidos, si es posible ¡nadie paga por ellos!, todos tratamos de evitar mantenerlos a este fenómeno se le denomina el fenómeno del polizonte; en inglés el fenómeno del free rider, una traducción connotativa sería polizonte ¿Quién es el polizonte? Aquella persona que se mete en bus, avión o barco y no paga el pasaje y es llevada gratuitamente por los demás.
¿En qué consiste el fenómeno del polizonte? El fenómeno consiste en lo siguiente: como los bienes públicos son mantenidos con nuestros impuestos, si nosotros podemos evitar contribuir a ellos sabemos que otros los estarán manteniendo y trataremos de servirnos del pago que hacen los demás por ese bien o servicio. Por ejemplo, si yo puedo evitar pagar una contribución de mejoras para que construyan una calle es porque sé que mis vecinos lo harán; y esa calle existirá porque la calle no puede ser discontinua, la calle tiene que pasar por la puerta de mi casa aunque yo no page por ella, entonces quien construya la calle tendrá que hacerla de manera continua y tendrá que asfaltar la calzada y las veredas aunque yo no contribuya al mantenimiento de esa calle.
En el fenómeno del free rider lo que se produce es que los buenos contribuyentes responsables financian los comportamientos ventajistas de las personas irresponsables que no pagan por ellos. Entonces con los bienes públicos no solamente se produce un problema de sobreconsumo, una tragedia de los comunes, sino también un problema financiero: como no son bienes de consumo excluyente, como manteneros no me va a beneficiar a mí nada más, por qué voy a pagar yo para que beneficien los demás, entonces no pago, me hago el loco.
Y si existe parque porque otro lo pagó será porque otro lo pagó, no porque yo lo pago. Esto produce un grave problema a largo plazo, porque los bienes públicos no solo se sobreconsumen, además se deterioran porque nadie los mantiene, no hay incentivos para que los mantengan porque no te beneficiaran a ti que contribuyes con el mantenimiento en absoluto, benefician a todos los demás. El polizonte y la tragedia de los comunes son dos caracterices inmanentes de los bienes públicos: todo bien tiene un problema de tragedia de comunes, de sobreconsumo, y del polizonte.
Es difícil financiar el mantenimiento de bienes públicos y los bienes públicos se sobreconsumen. Pensemos por un minuto en las sociedades humanas en la vida del hombre, en un mundo en el cual de derecho natural lo que hay son bienes públicos solamente. ¿Cómo organizar la vida económica?, ¿cómo desarrollar los mercados? ¿cómo comprar o cómo vender?, es imposible porque para hacerlo debe haber un incentivo para que la gente esté dispuesta a hacer algo si el costo de hacerlo es menor que el beneficio. Es decir si obtiene algo a favor de el por desarrollar cierto tipo de conducta.
Por consiguiente, como he dicho, toda la historia de los derechos reales no es sino el paso, la conversión, de los bines públicos en bienes privados mediante el desarrollo evolutivo de derecho reales que permiten solucionar los dos problemas económicos centrales de los bienes públicos: el sobreconsumo y el polizonte.
El no financiamiento por parte de las personas que no consumen los bienes que benefician a otros, se obtiene a través de la creación de determinados derechos reales que permiten que las personas directamente favorecidas, titulares de esos derechos, se beneficien con las consecuencia de sus acciones, asuman los costos de sus acciones y asuman tengan los beneficios de sus acciones. En teoría económica que se internalice la externalidad, es decir, que la personas se beneficien con lo que tienen que beneficiarse y costeen lo que les corresponde.
Tal vez algunos ejemplos nos permitan ver la magnitud de la importancia de estos dos problemas asociados con los bienes públicos. Voy a colocar en primer lugar ejemplos del mundo natural. Hablemos en primer lugar del elefante, el elefante es un animal muy simpático y muy inteligente, según los naturalistas tiene una inteligencia comparable con la del gorila, muy cercana a la del ser humano. Respecto con el tema que nos interesa ocurre con el elefante algo muy singular: hay elefantes que son bienes privados y hay elefantes que son bienes públicos que han hecho que la naturaleza mute, evolucione. El elefante asiático es un animal doméstico, fue privatizado, se creó una titularidad, es de propiedad privada hace muchos siglos, el elefante asiático es más pequeño que el africano y es un animal de tiro, maravilloso.
En el sudeste asiático no hay campesino que no tenga un elefante, porque el elefante asiático es un animal doméstico y es maravilloso porque la fuerza del elefante es enorme, es un animal muy manso cuando está domesticado, es un medio de transporte y vive en la casa, molesta menos que un perro, es muy tranquilo, no fastidia a nadie. El elefante asiático no es un animal en extinción, fue privatizado, es un animal doméstico. Su hermano, el elefante africano, es un bien público.
Con el elefante africano ha sucedido una de las grandes tragedias con la conservación del mundo: es un animal en peligro de extinción, la sabiduría animal hizo que cuando el elefante fuera privatizado el elefante asiático atrofiara los colmillos, el elefante asiático tiene colmillitos chiquitos este no es el problema del elefante salvaje africano que tiene unos grandes colmillos que han sido su perdición. Los matan, que es absurdo, solo para arrebatarle los colmillos y venderlos a precios elevados en los mercados negros, en algunos países de África el elefante ha estado en un estado de extremo peligro.
Uno de los más significativos ha sido Zimbabwe, últimamente célebre por los problemas políticos que tiene, pero Zimbabwe a mediados de los años ochenta, bajo un gobierno marxista, llevó a cabo una de las experiencias de conservación más curiosas que se conocen. Alarmados por la cuasi extinción de elefante africano, en Zimbabwe decidieron llevar a cabo una experiencia singular, remataron los elefantes que quedaban y llamaron a un concurso internacional un remate al martillo en el cual se vendieran los rebaños de elefantes; un elefante con sus elefantitos, como la teoría podría sugerir, el remate fue un éxito.
¿Quiénes se presentaron al remate? Bueno gente de todo tipo como diría Bernard Mandeville «vicios privados, virtudes públicas», estaban en primera fila los cazadores quienes por supuesto no querían que se extinguiera el elefante africano si lo que ellos quieren seguir cazando; los lores ingleses, los esnobs de todo el mundo quieren seguir colgando en su chimenea la cabeza de elefante con los colmillos y tenían que asegurarse de que los elefantes no se extinguieran. ¿Quiénes asistieron al remate también?, los conservacionistas preocupados, desesperados, por la grave situación del elefante en Zimbabwe, ¿quiénes más concurrieron?, los comerciantes de marfil, cómo va a desaparecer el elefante, hay que estar loco, nos quedamos sin negocio el marfil plástico no vale nada no hay chiste, entonces tenemos que asegurarnos una provisión de elefantes para que no falte el marfil. ¿Quiénes más participaron? los de la industria del turismo, el peting zoo, la gene disfruta acariciar animalitos, hay que darle besitos a los elefantitos, y ¿qué me dicen de los zafarís fotográficos?, cómo va a ser que desaparezca el elefante.
El hecho es que hubo para todos y la experiencia fue sumamente notable, los cazadores hicieron cotos de caza y reprodujeron el elefante, como ya era de propiedad privada ya tenía asignada una titularidad, solucionaron el problema del consumo excluyente. ¿Tú quieres matar un elefante? No hay problema, acá está el precio $200,000.00 y vas a matar el que yo diga, y cuando yo diga y tendrás que pagar por cada cosa que hagas con el elefante, entonces nosotros nos encargaremos de que haya rebaños de elefantes suficientes para que la caza no pongan en peligro el negocio. El resultado: granjas de elefantes. Los hoteles y lodges en África compraron elefantes ¿para qué? Para que la gente le tome fotos, bese y acaricie el elefantito y te cobran extra por darle de mamar al elefante y cada elefantito tiene padrino y madrina que regalan plata para el mantenimiento del elefantito, una cosa maravillosa.
Los comerciantes de marfil, bueno el mismo negocio que el ganado, hay que criar elefantes, necesitamos una provisión elefantes para mantener el mercado y ahora hay mercado de marfil legal. Los conservacionistas compraron elefantes para que nadie los toque, y bueno es asunto de ellos, si eso quieren hacer, bueno, que los cuiden. El resultado es que hoy en día Zimbabwe exporta elefantes a Kenya donde los elefantes han sido propiedad estatal y donde ya no quedaban elefantes; es un tema de exportación no tradicional, la exportación de elefantes.
La gente hace a veces cosas oscuras por sus propias pasiones pero que terminan beneficiando a los demás, si de lo que se trataba era evitar que el elefante desaparezca había que convertir al elefante en bien privado y dejar, abandonar y evitar que siguiera siendo un bien público porque se produce el sobreconsumo, la caza furtiva del elefante, y se produjo el fenómeno del free rider, nadie contribuía al mantenimiento del elefante. Hoy día cada uno por sus razones, nos gusten o no, válidas para ellos, cada uno de las persona que ha querido mantener al elefante lo ha hecho y el elefante se salvó. La historia de los elefantes de Zimbabwe ha merecido muchas páginas y muchos estudios, entiendo a raíz de la crisis política en Zimbabwe la situación ha desmejorado por una falta de respeto a las granjas y la propiedad privada. Ojalá que la solución de la crisis política con el gobierno Robert Mugabe lleve pronto a la recuperación de la paz en ese país, porque la experiencia de conservación del elefante fue uno de los más impresionantes de los que se tenga noticia en materia de conservación.
Les cuento un segundo caso que tiene que ver con mi país, el Perú, no es tan brillante como el tema del elefante pero me va a permitir entrar a un tema que me parece importante, es el caso de la vicuña. No sé si han oído hablar de los camellos sudamericanos. En los andes viven unos camellitos pequeños que tienen una lana de una singular calidad. Hay uno que se llama vicuña y hay otro que se llama alpaca, que se llama la llama y otro que se llama el guanaco. La llama es un animal de tiro, que es de propiedad privado, es un poco como el elefante, mutatis mutandis, el elefante asiático.
La llama es un camello que ha sido domesticado, que es utilizado como animal de carga y de tiro, la alpaca también es la oveja de los andes con una lana de gran calidad y de gran finura; el guanaco es un híbrido de alpaca con llama, como la mula lo es del burro con caballo o burro con yegua, el guanaco no es una raza autónoma, es un híbrido. Pero con la vicuña ocurre algo muy particular: la vicuña tiene la lana más fina del mundo y es un animal salvaje, entonces la vicuña hasta hace una década sufría los problemas de los bienes públicos: era un animal en estado de extinción. La cazaban los cazadores furtivos para cortarle la lana, es decir, le pegaban un tiro a la vicuña para esquilarla, lo cual es una especie de locura que en lugar de afeitarla varias veces como con la oveja, mataban al animal ya que no era de propiedad de ellos, era un animal silvestre.
Eso hacía que la lana de la vicuña en el mercado internacional fuera carísima, un metro cuadrado de lana de vicuña en Hong Kong costaba $6,000.00 o $7,000.00. En el gobierno de Alberto Fujimori se lleva a cabo una experiencia, inspirada en los elefantes de Zimbabwe, por la cual el consejo de camélidos sudamericanos en el Perú se decide llevar a cabo un proceso para crear un tipo de derecho real sobre las vicuñas, (yo hubiera preferido la privatización a lo Zimbabwe) como Fujimori nunca creyó en realidad en la economía de mercado, tenía sus cosas escépticas así que buscaron una fórmula intermedia pero fue suficiente.
El gobierno le entrega la propiedad de los rebaños de vicuñas a las comunidades campesinas que antes eran silvestres, eran bienes públicos. La vicuña es un animal que vive cuatro mil metros para arriba, estamos hablando de zonas de altura donde hay muy poca gente y donde la gente que vive está asociada en comunidades campesinas ancestrales, pero estableció simultáneamente un monopolio de la comercialización de la lana de vicuña, esa es la parte que no me gusta como liberal, además creo que era innecesario.
El monopolio de la comercialización de la lana de vicuña lo sacó a licitación internacional siguiendo un poco el modelo de Zimbabwe, se presentaron a esta presentación las principales firmas de moda del mundo porque era muy atractivo recibir el monopolio de la explotación de la lana de vicuña y ganó una de las grandes firmas de diseño mundial, una firma italiana llamada Loro Piana que pagó más; el que se llevaba la licitación era aquella empresa de modas que le pagara un canon, una regalía, mayor al gobierno peruano por la explotación del monopolio y el que más pago fue Loro Piana. Se presentaron todos, Armani, Dolge Gabana, Dior, Calvin Klein, Ralph Laurent.
Claro estaba que la explotación industrial de la lana de vicuña abría unas posibilidades particularmente impresionantes, ¿cuál fue el primer problema que encontraron los italianos para salvar a la vicuña?, fue un problema ridículo pero lo cuento, para que vean lo sencillo que era el problema y que no se solucionaba por ser un bien público donde había tragedia de los comunes y fenómeno de polizonte al punto donde la vicuña se está extinguiendo por una estupidez de esa magnitud, de esa insignificancia.
Los italianos encuentran que el problema con la vicuña era que es un camellito tan frágil que no soportaba algo que llaman el estrés de la esquila. Me explico. La esquila es el corte de pelo del animal, produce un estrés, da miedo, naturalmente si tú eres un camellito o un ovejita te da miedo un corte de pelo, las ovejas lo superan y no mueren, las alpacas no les pasa nada.
Resulta que la vicuña se moría de un infarto y se les comienza a morir a los italianos, no soportaban la esquila, les daba tanto miedo que el pobre camellito moría durante la esquila. Solución: dopar a las vicuñas antes de esquilarlas, sencillamente en la comidita, en la agüita, le daban yo que sé… un poquito de diazepam y cuando el camellito se despertaba ya estaba con su pelo cortadito. No pasaba nada, pero así de fácil como echar un galón de agua con un par de pastillas de tranquilizante, las vicuñitas se caen como si fueran pollitos; todas se dormían y las esquilaban y las estuvieron matando durante doscientos o trescientos años para cortarles el pelo. No tenían por qué matarlas, puedes esquilar una vicuña toda tu vida, claro, cada corte como en el caso de la oveja, la lana es menos valiosa pero en el caso de la vicuña es tal la diferencia de cotización que siempre es un negocio.
Ahora no vas a matar de un tiro en la cabeza a la vicuña, sería una locura, pero antes sí se hacía ¿por qué? Porque era un bien público, para qué vas a darle de comer, para qué la vas a mantener, para qué la vas a cuidar a la vicuña, mejor le metes un tiro en la cabeza, la esquilas y se acabo la historia. Claro, el resultado: la vicuña estaba en estado de extinción. Hay un artículo muy interesante de un profesor de análisis económico del derecho en el Perú que se llama Enrique Pasquel, quien ha escrito en la revista de Derecho y Economía de la Universidad Privada de Ciencias UPC, un artículo fascinante sobre esta experiencia: la salvación de la vicuña. La vicuña se salvó porque se volvió propiedad privada, podríamos buscar otros ejemplos más, no los quiero aburrir, solo uno o tal vez dos porque ya no son del mundo terrestre, son del mundo acuático.
El caso del salmón. El caso de la experiencia del salmón es uno de los casos más fascinantes que conozco. El salmón es originario de América del norte, de Canadá y de los Estados Unidos; hoy en día el mayor productor de salmón del mundo es un país donde hace cincuenta años no había un salmón: Chile.
En Chile sembraron los salmones luego de la Segunda Guerra Mundial y son de propiedad privada, y los salmoneros chilenos han logrado desplazar del mercado mundial a los canadienses de una manera absolutamente espectacular, inclusive han empezado a solucionar un problema muy complejo y es que hay que soltarlo al final para que desove y remonte el río a contracorriente. Es un animal que tiene costumbres de lo más particulares, entonces eso creaba un problema, porque claro, que si tú crías a tus salmones en tu piscigranja no hay mayor problema, porque son tuyos; el problema está cuando los sueltas ¿cómo los recuperas?
Leí hace poco un artículo, que en Chile tanto como en Canadá, han comenzado a inyectar a los salmones con microchips biodegradables que le permite a los productores del salmón identificar cuáles son sus cardúmenes de los cardúmenes del rival. Claro, esto parece de fantasía, pero el mundo de fantasía realmente está en el mar del Norte. En el mar del norte, con la crianza del atún, y eso ya lleva a niveles que uno no se imagina y que están sucediendo el día de hoy.
La ganadería es posible en la tierra por dos grandes avances tecnológicos que hoy día, visto retrospectivamente, parecen muy elementales. El primero fue el marcado del animal permitiendo crear un derecho de propiedad excluyente, eso se hace hoy; y en segundo lugar, un invento muy sencillo: el alambre de púas que permitió establecer límites en los pastizales donde pudieran comer los animales y de esa manera se crearon derechos excluyentes en los grandes pastizales de toda Europa.
El alambre de púas, que parece una cosa tan sencilla pero que abarató enormemente el vallado de la propiedad solucionando un problema económico físico que es la exclusión, crea consumo excluyente. ¿Qué ocurre en el mar? Vallar el mar, por lo menos ahora, es algo impensable, salvo que aparezca una tecnología que lo permitiera. Parece todavía un tema de ciencia ficción. Pero marcar a los animales ya no, no solo en el caso del salmón donde se utilizan los microchips sino en el caso de la experiencia del atún en el mar de norte.
El mercado del atún es gigante en el mundo, pero había con la pesca del atún un gran problema: tuvo muy mala prensa en los años ochenta porque a los delfines les gusta el atún y en las redes donde pescan los atunes, quedaban atorados los delfines y morían los delfines junto con los atunes lo cual obligó a los atuneros a desarrollar redes de pesca y metodologías de pesca Dolphin Free, como dice en las latas de atún en Estados Unidos; para que la gene la compre dice Dolphin Free como garantía que se utilizan redes donde los delfines no se atracan.
Pero no solamente el problema de la excursión de los delfines se le plantea como un problema particularmente complejo a los atuneros, sino también el problema de distinguir cuál es el atún de un grupo empresarial de otro grupo empresarial en alta mar. El atún es posible criarlo en piscigranjas hasta determinada edad, después tienen que soltarlo pues el problema que tuvieron que solucionar los atuneros era cómo soltarlos y saber cuál era tu atún y protegerlos de los piratas. Pues claro, si los sueltas en el mar aparece un pescador furtivo que se lleva los atunes, un free rider, un robo.
Se desarrolló la utilización de radioisótopos para marcar a los atunes en el mar del norte, esto ha tenido mucha crítica como en el caso de los transgénicos, porque los radioisótopos implica introducir un marcado de alguna manera radioactivo aunque inerte en los animales. Los radioisótopos son sustancias inertes que son vistas al contraste por una metodología especial, inclusive a través del satélite.
Si alguien se ha practicado una cirugía de estómago o ha tenido que hacerse una radiografía de estómago, sabrá que te dan de tomar una cosa horrible, una tiza blanca líquida que parece antiácido de esos feos, eso es un radioisótopo, tú tomas eso y es una sustancia de contraste. Hay muchos radioisótopos que suministrados a los animales en cantidades infinitesimales permiten identificar al cardumen en su conjunto desde el satélite, utilizando mecanismos de control satelital; entonces las compañías que crían atunes en el mar del norte marcan sus cardúmenes de atún con una coloración, (un tipo de radioisótopo) cada una de ellas, lo que permite que todas ellas asociadas, porque en lo individual sería muy costoso, pagan un sistema de vigilancia satelital que les permite saber dónde está su cardumen, con la ventaja de que el atún siempre está en grupo.
Acerca de lo que ha permitido, además, en el mar del norte establecer mecanismos de vigilancia sobre los atunes y evitar la pesca furtiva, Michael De Alessi para el Institute of Economics Affairs, para Londres ha escrito un maravilloso ensayo respecto de la pesca del atún en el mar del norte y recientemente del bacalao en Islandia donde se han venido utilizando intensivamente la tecnología de punta para llevar a cabo ganadería en el mar de una manera casi inequívoca. Porque, claro, el desarrollo de la tecnología ha permitido desarrollar un mecanismo que logra internalizar la externalidad que soluciona el problema de la tragedia de los comunes y el free rider estableciendo una titularidad excluyente, lo cual es posible mediante un determinado procedimiento tecnológico que permite convertir algo que tenía consumo no excluyente en algo que tiene consumo excluyente.
Hay múltiples experiencias más con las que podríamos fatigar infinitamente al lector, pero no vamos a hacerlo. Creo que son algunos de los ejemplos más singulares; hay fundaciones que en materia de conservación de aves han tenido experiencias notables. ¿Qué ocurre con otros bienes públicos como los mares? aquí paradójicamente llegamos a Grocio quien decía que, por definición, el mar es un bien público.
Los gobiernos han reclamado mares territoriales muy pequeños, por ejemplo Grocio defendía la tesis de las tres millas, y la tesis de la tres millas era porque el disparo de una bala de cañón llegaba a las tres millas. Entonces, muy lógicamente Grocio llega a la conclusión de que el Estado solo puede reivindicar aquello que puede defender y si la bala de cañón llega a las tres millas entonces el mar territorial no puede ser superior a las tres millas. Claro, en los tiempos en los cuales existen los Misiles Balísticos Inter Continentales la tesis de Grocio está sumamente superada
El punto está en el momento, digamos, en el desarrollo tecnológico que permite el aprovechamiento del mar y genere posibilidades de consumo excluyente. El derecho real tiende a aparecer, como dijimos en el capítulo anterior, cuando discutimos el problema de numero clausus versus números apertus. En el momento en el cual el costo de transacción es reducido por la aparición de determinada tecnología que permite el aprovechamiento de ese recurso, si no existe una determinada tecnología que permite reducir el costo de transacción no se generará un derecho real que logre convertir el paso de bien público a bien privado, que está ocurriendo en los mares.
Además de lo que hemos hablado de las especies marinas, hay un fenómeno aceleradísimo en la inversión en tecnología que permite la explotación de la minería de los fondos marinos: el alza del precio de los metales, de los minerales en general, ha sido de tal magnitud que la minería en el mar es una realidad, ya no solo la explotación del petróleo que se conoce ya desde hace unas décadas en EEUU, donde por cierto se prohibió la explotación del petróleo en el zócalo continental donde podría haber yacimientos mucho más grandes que los yacimientos que hay en tierra, estamos hablando de una cantidad de petróleo gigante que no ha sido explotada; ambos candidatos presidenciales , como los han dicho, que van a legalizar la explotación de petróleo en el zócalo continental de Estados Unidos así que podrán imaginarse cómo será la explotación de petróleo en los zócalos continentales de California y Texas donde hay cantidades absolutamente inconmensurables de petróleo y con el precio actual probablemente eso va ha hacer que el precio del petróleo baje, pero en general los metales y los minerales han tenido y tienen una tendencia importante al alza. En el fondo del mar hay depósitos gigantes de minerales y hay todo una minería que se proyecta ya no como ciencia ficción sino como una realidad.
Por ejemplo, en la explotación de unas cosas que se llaman nódulos de manganeso. En el fondo del mar, por un proceso físico, los minerales y metales se precipitan y se juntan en unas pelotas que son llamados nódulos y esos nódulos están recubiertos de manganeso, y al interior son polimetálicos de distinta variedad cuya explotación puede cambiar la minería por completo; podemos estar frente a otra minería totalmente distinta a la vieja minería contaminante que conocemos en tierra. Simplemente la extracción de los nódulos de manganeso por mecanismos de aspiración permitiría disponer de una cantidad de metales y minerales como nunca se ha dispuesto antes en la historia de la humanidad.
Todo esto linda con un fenómeno de lo desconocido y con un tema de futurología que es difícil de precisar, pero nos abre, nos indica, los caminos de evolución en torno a los cuales irá girando el desarrollo del Derecho en las próximas décadas. Es previsible también que, en el caso de la minería de los fondos marinos, aparezcan nuevos derechos de propiedad, nuevos derecho reales, que permitan convertir un bien público en un bien privado y finalmente la atmósfera.
Todavía no es verosímil la idea de privatizar la atmósfera o que aparezca algún tipo de mecanismo de exclusión en la atmósfera, por lo menos no se conoce una tecnología que lo pueda hacer, y claro, pensar en un mundo en el cual todos caminamos con nuestra escafandra es un mundo pintoresco y poco viable. Pero no hay que descartar algún grado de exclusión e la protección de la atmosfera en un momento determinado y que la atmosfera pueda tener también un componente de desarrollo de derechos exclusivos en un futuro tal vez lejano.
Se habla por ejemplo del derecho espacial, la colonización de otros mundos es un caso de bienes públicos. Hay un Tratado Internacional por el cual se declara la luna como patrimonio común de la humanidad y es un bien público ahora. No parece cercano el tiempo, como se pensaba en los setentas, de ir a vivir a la luna, pero podría ocurrir en un determinado momento que se generara algún tipo de derecho sobre cosas tan extrañas o novedosas como la luna o el espectro electromagnético.
Los guatemaltecos tienen una ley muy avanzada por la cual se conceden títulos de usufructo sobre el espectro electromagnético, eso es derechos reales sobre el espacio. Sobre el espectro electromagnético una parte del espacio ha sido privatizada en ese país, y es uno creo yo, o el único país del mundo donde existe un sistema de derechos reales sobre el espectro electromagnético; en la mayor parte de países del mundo lo que hay son licencias de uso donde el espectro sigue siendo un bien público, la legislación guatemalteca en materia de telefonía y telecomunicaciones ha introducido una modificación de vanguardia tecnológica y jurídica en el mundo del Derecho Comparado Internacional.
Toda esta explicación sirve para comenzar a responder la pregunta que es título de esta conferencia ¿Por qué se extinguen los elefantes, por qué se extinguen la vicuñas? Porque son bienes públicos. ¿Por qué no se extinguen las gallinas, por qué no se extinguen las vacas ni los perros o los gatos? Porque son de propiedad privada.
Allí donde existe una titularidad, un derecho real que convierte al bien público en bien privado, se solucionan los dos problemas económicos fundamentales de los bienes públicos: la tragedia de los comunes y el fenómeno del polizonte. Al crease un derecho sobre el bien público en primer lugar ya no hay sobreconsumo, lo consume el que lo paga y paga por el consumo; y en segundo lugar, paga efectivamente, entonces se soluciona el problema de mantenimiento del bien, consumo a largo plazo del bien, y se soluciona el problema financiero de costear ese mantenimiento.
Yo creo que no es exagerado decir que la historia de la propiedad en el mundo es el paso de los bienes públicos a bienes privados. Si examinamos esa historia, esa evolución constitucional, veremos que ha ido ocurriendo con cada uno de los recursos que conocemos, ocurrió con los animales. Felipe Fernández-Armesto dice que el primer animal domesticado por el hombre fue el caracol, antes que el perro o el gato o la gallina. Según la evidencia arqueológica, ocurrió con la minas, ocurrió con los campos, ocurrió con el ganado, ocurrió con distintos y cada uno de los recursos que el ser humano ha podido utilizar efectivamente para el desarrollo de su vida.
Allí donde pudo construir, donde pudo crear un derecho real que resolviera el problema de los bienes públicos, la tragedia de los comunes y el fenómeno de polizonte internalizando la externalidad, ese bien se convierte en un bien privado y se salva, se conserva y es utilizado reproductivamente en provecho de la humanidad y de sus titulares, por eso me parece de la máxima importancia que no solamente nos dediquemos a estudiar los bienes privados sino también los bienes públicos.
Cuando en los cursos de derechos reales o en el trascurso de nuestra formación como abogados le prestamos únicamente atención a los bienes privados, en realidad estamos estudiando los efectos pero no estamos estudiando las causas que son los bienes públicos. Los bienes privados existen para resolver un problema: el problema de los bienes públicos. Si los bienes públicos fueran eficientes nunca habría bienes privados. Los bienes privados son una solución al problema de los bienes públicos, son una solución al problema de la tragedia de los comunes y al fenómeno del polizonte, son una solución al sobreconsumo y a la incapacidad de financiamiento de los recursos disponibles por definición escasos que tiene la humanidad.
El estudio de los bienes privados es estudiar los efectos sin las causas, primero hay que estudiar el problema de los bienes públicos y ser consciente de la limitación de los bienes públicos. No es posible organizar una sociedad teniendo solos bienes públicos. ¡Miento! Sí es posible pero viviremos como los indígenas de Australia, como los pueblos más pobres de África, como los tal vez campesinos más atrasados de los Andes, ese es un mundo de bienes públicos, un mundo de pobreza un mundo de ineficiencia, un mundo de injusticia.
¿Por qué con bienes públicos no es posible desarrollar mercados? Porque con bienes públicos no es posible desarrollar la cooperación espontánea y eficiente de los seres humanos. Solo es posible creando titularidades privadas, entonces la marcha de la historia es hacia la reducción de los bienes públicos y a la multiplicación de los bienes privados.
Yo no sé si en Guatemala hay esa experiencia, pero cuento lo que pasó en el Perú en la década de los ochenta: había crisis económica, hiperinflación y violencia política, entonces los municipios lo último que hacían era cuidad los parques, tenía de qué preocuparse, entonces ¿qué comenzó ha hacer la gente? A cercar sus parques. Claro, la ley dice que los parques no solamente son bienes públicos, son de uso público, nadie puede impedir la entrada ni la salida de un parque.
La gente comenzó a cercar sus parques. En todas partes. Empezaron en los barrios pudientes de Lima, le ponían unas rejas al parque, rejas costeadas por los vecinos. Decimos que además en algunos casos ponían un guardián con un candado y ponían un horario. Y empezaron a resucitar los parques de Lima. En todos lo vecindarios (los ricos lo de clase de media y los menos pudientes) la gente comenzó a cuidar sus parques pagando doble porque ya pagaban un impuesto; como se podía excluir físicamente por la reja, y la gente tuvo interés aunque tuviera que pagar doble porque pagaba el impuesto al municipio que tiraba toda la plata como hacen todos los gobiernos, la gente estaba dispuesta a pagar de nuevo porque era «su parque», tenían un uso excluyente.
Podía ir con su familia, podía hacer ejercicio, pasear a su perro y setenarse a leer cualquier cosa es, «su» parque y los parque de Lima se salvaron y hoy día si ustedes pasean por la ciudad de Lima verán una circunstancia: los parques públicos son privados porque tienen llave, tienen reja y son lindos. En lima no llueve y los parques en Lima no los riega la lluvia, entonces esos parque son cuidados con el ser humano que tiene que pagar el agua y en una ciudad en medio del desierto el agua es costosa, y tiene que regar sus parques, cuidar sus parques y todo eso es posible porque el bien público se convierte en bien privado del punto de vista económico.
Puede ser que eso no sea propiamente técnicamente y legalmente hablando un bien privado, pero económicamente los son porque se ha generado un consumo excluyente, la posibilidad de contar con consumo excluyente del recurso, crear el incentivo necesario para su conservación y para su financiamiento. ¿Cuál es el grado de derecho que debe crearse para salvar un bien público? ¿es necesaria la propiedad? ¿Basta la posesión? ¿Qué tipo de derecho real es suficiente para que el bien público deje de tener los problemas que padece de tragedia de comunes y fenómeno del polizonte? No lo sé, lo confieso, yo hubiera querido repetir, como repetirían mis profesores y mis amigos de Análisis de Económico del Derecho, que hay que difundir la propiedad y lo que hay que crear propiedad.
Claro que eso es bastante y si podemos crear propiedad, hablando correctamente, digamos con el sentido cabal del término, la propiedad crea incentivos fantásticos para la conservación y aprovechamiento de los recursos, pero diera la impresión que ni siquiera es necesario dar una propiedad en el sentido tradicional del término, la experiencia en Guatemala con los derechos de usufructo sobre el espectro electromagnético, la experiencia del Perú (claro yo hubiera preferido la solución de Zimbabwe) que salvó a las vicuñas, simplemente estableciendo un régimen de comercialización concesionado por el Estado, claro, hubiera preferido una concesión competitiva.
Pero a lo que voy es que el tipo de derecho real no es un derecho real pleno, no es necesaria una propiedad para provocar el efecto económico, quiero recordar en este punto un tema que comenté al iniciar la discusión de los derechos reales que terminamos en este capítulo, ya no hablaremos más de los problemas de los derechos reales. Pero desde el punto de vista económico cuando hablamos de derechos reales hablamos en sentido monista-realista, hablamos de titularidades, hablamos, en inglés, de property rights, el concepto property rights no es el concepto derechos de propiedad en el sentido romano-germánico, el concepto property rights son todos los derechos reales que integran mi patrimonio.
Si consideramos que, por ejemplo, soy dueño de mis contratos, soy dueño de mis créditos, soy dueño de mis obligaciones, esos también son parte de mi patrimonio, por eso hablamos de titularidades en general, aquellos derechos subjetivos que integran mi patrimonio son las titularidades. Da la impresión, y lo dejo como un tema a reflexión porque no tengo una opinión definitiva, sobre todo en base a la experiencia que hay con la conservación de las especies silvestres que basta con algún tipo de titularidad para generar lo incentivos suficientes que permitan solucionar o al menos aminorar el problema de la tragedia de los comunes y el problema del polizonte y de esta manera permitir el aprovechamiento eficiente de los bienes públicos y su conversión en bienes privados, es un tema fascinante que espero yo nos permita darnos cuenta que hay una dimensión mucho más allá de la obvia en esta discusión en materia de teoría económica.
Entonces, las gallinas no se extinguen porque son de propiedad privada, esa es la respuesta que espero yo no sirva a todos de un por lo menos un tema de reflexión si no un tema de profundo debate.