Conferencia dictada el lunes, 18 de agosto de 2008, Universidad Francisco Marroquín, Auditorio Milton Friedman.

Nos corresponde discutir el problema del número clausus y del número apertus. Ya hablamos un poco de la doctrina de los derechos subjetivos y las características que tienen éstos, cómo tradicionalmente se ha hecho una división entre los derechos que vinculan a las personas entre sí y los derechos que vinculan a las personas con las cosas.
Hecho ese planteamiento, corresponde en este capítulo, dar un paso más hacia adelante y hacernos la pregunta siempre: ¿Cómo se producen los derechos reales? ¿Cómo es creado el sistema que permite la atribución de derechos sobre las cosas en todos los sistemas jurídicos? Queda claro, como hemos dicho, nuestras observaciones respecto del problema de los derechos reales, si existen o no. Pero demos un paso más hacia adelante. ¿Cómo se establecen los derechos reales en los sistemas jurídicos? ¿Cómo aparece la propiedad, la posesión, el usufructo, la superficie, la habitación, el uso, la hipoteca, la prenda o en su caso, si los hubiera, la anticresis o la enfiteusis?
Del conjunto de derechos reales, que conocemos, la pregunta que quiero plantear es respecto de cómo se regulan y cómo aparecen en los sistemas jurídicos. Hay fundamentalmente dos maneras de crear derechos reales en el Derecho, valga la redundancia. Por un lado, existe el denominado número clausus y por otro lado existe el denominado número apertus. ¿Qué significa el número clausus o el número apertus? El número clausus significa que por disposición jurídica hay una reserva legal para la creación de derechos reales, es decir, los derechos reales en el sistema jurídico que adopta el procedimiento del número clausus sólo se establecen mediante la ley. Únicamente la ley dice cuáles son los derechos reales que existen y regula sus alcances, características y limitaciones.
El sistema del número clausus, entonces, es el del monopolio legal. Solo mediante la ley es posible determinar, establecer los tipos de derechos que vincularán a las personas con las cosas. Frente al denominado de número clausus existe en el Derecho comparado el número apertus. En el número apertus, en cambio, no hay reserva legal; la autonomía de la voluntad (el contrato) puede generar el derecho real que sea posible. Las partes pueden crear el derecho real que les parezca, libremente, no hay limitación alguna a la voluntad de las partes. Uno puede crear, modificar, mezclar, imaginar el derecho real que le parezca y es la autonomía contractual de las partes la que puede establecer derechos reales autónomamente.
Mientras es el monopolio implícito en la reserva legal el que limita la creación de derechos reales en el caso del número clausus, en el caso del número apertus la característica es la libertad, la competencia. Las partes pueden establecer el derecho real que les apetezca. En Derecho comparado, históricamente, además, se ha oscilado con gran intensidad entre los sistemas de número clausus y de número apertus. Hoy día contemporáneamente, por ejemplo, el common law es de número apertus; en el sistema norteamericano, por ejemplo, ustedes pueden pactar el derecho real que les apetezca. En cambio, en los sistemas romano-germánicos la tendencia es a la del número clausus. Hay una reserva legal por la cual solamente los Códigos Civiles o la legislación de la materia puede crear o desaparecer derechos reales; una lista finita de derechos reales, entre las cuales, las personas pueden escoger el derecho real que más convenga a sus intereses, que más les apetezca, pero no pueden crear uno para ellos ni mezclar las características de un derecho real con otro.
El tema de la creación de los derechos reales, utilizando el número clausus y el número apertus no es un tema al cual generalmente le presten los abogados demasiada atención. Sencillamente somos informados en nuestros cursos de Derechos reales que existe número clausus y, de repente, alguien menciona también la existencia de número apertus y pasamos de frente a la materia propiamente descriptiva que corresponde a la naturaleza de cada uno de esos derechos.
Yo quiero llamar la atención del lector sobre este problema porque considero mucho más importante la forma en que se producen los derechos reales que el contenido de los derechos reales que es generalmente a lo cual los abogados y las facultades de Derecho y los tratadistas de derechos reales le prestan, generalmente, mayor atención.
Por varias razones. Se han dado cuenta, por ejemplo, que en materia contractual ¿no hay número clausus sino número apertus y uno puede crear el contrato que le venga en gana? Hay contratos nominados, los llamados contratos típicos que son una lista no excluyente, uno puede añadir a esa lista lo que le parezca y nadie tiene ninguna duda respecto que el número apertus es muy conveniente en materia contractual porque permite a la autonomía de la voluntad de las partes, como hacerse un traje a la medida, diseñarse un contrato según sea lo que más corresponde a ellos.
¿Por qué en el mundo romano-germánico no tenemos esa misma regulación con respecto a los derechos reales, y hay una tendencia, por el contrario, a pensar que es mejor, más eficiente, más previsible utilizar un sistema de número clausus? Es decir, preferir el monopolio a la competencia. De suyo yo tengo un prejuicio, yo creo que el monopolio nunca es mejor que la competencia, de manera que me permito plantearles a ustedes ese mismo problema respecto de la creación de los derechos reales.
Yo encuentro, y esa es la tesis que quiero compartir, que el número apertus, en materia de derechos reales, es mucho más eficiente y superior que el sistema de número clausus y no encuentro ninguna razón para justificar el sistema de número clausus; y en segundo lugar, como espero demostrar a lo largo de este capítulo, creo que lo que ha ocurrido a lo largo de la historia es que hay una relación entre costo de transacción y utilización del número clausus o del número apertus en materia de derechos reales que ha llevado a que a lo largo de la historia hayamos pasado de un sistema a otro, pero que habida cuenta de la reducción de los costos en la información en los tiempos contemporáneos, en mi concepto, no existe ninguna razón para mantener el sistema de número clausus.
Hecha esa presentación del problema tratemos de hacer una pequeña revisión histórica. ¿Por qué en el mundo romano-germánico, a partir de la codificación, hemos preferido el sistema de número clausus? ¿Ha sido así siempre? Si examinamos la historia de Derecho comparado veremos que no, y que así como en el mundo anglosajón donde se conserva aún el número apertus, y tal vez sea esa una de las claves de la superioridad del sistema anglosajón respecto del romano-germánico, no generalmente destacada, al momento que alguien lee, por ejemplo, muchos trabajos respecto de la mayor eficiencia del common law verá que se destaca esencialmente su carácter jurisprudencial, evolutivo y rápidamente adaptable a la realidad y no se destaca este elemento que a mí me parece particularmente importante: su capacidad generatriz de nuevos derechos reales. Ahí donde el sistema romano-germánico es incapaz de hacerlo porque ha confiado en el monopolio estatal la creación de un nuevo derecho real, ahí donde el common law lo ha confiado a la voluntad de las partes.
Pero digamos, si examinamos la historia de la creación de los derechos reales, nos daremos cuenta que no siempre ha habido un sistema de número clausus en el mundo romano-germánico, que el sistema de número clausus es relativamente reciente y que forma parte, en mi concepto, de una reacción al fraccionamiento de la propiedad que ocurre durante la Edad Media y que trataré de explicar a continuación.
Si hacemos un flashback en la historia, si retrocedemos en el tiempo y tratamos de hacer una síntesis acerca de cómo se producía la propiedad, cómo se producían los derechos reales en la historia, encontraremos que se ha pasado de un sistema de número apertus, en el Derecho Romano republicano, a un sistema de número clausus hoy día con múltiples oscilaciones.
En el Derecho Romano republicano, el sistema era de número apertus, es decir, a través de un procedimiento (el Derecho Romano tenía un fuerte componente religioso además de un componente insoslayable con participación del pontífice) a través de ese procedimiento era posible que las partes establecieran un derecho real de una manera más o menos libre, generándolo a partir de la naturaleza de las cosas. Hemos explicado, en varios capítulos anteriores, que el concepto de propiedad romano, la propietas romana, tiene muy poco que ver con el dominum moderno.
En Roma, sobre todo en la Roma Clásica, en la Roma Republicana, la propiedad era una cualidad de la cosa. La mayor parte de los derechos que hoy día llamaríamos desmembratorios de la propiedad eran, sin embargo, en Roma comprendidos como servidumbres; por ejemplo, el usufructo era una servidumbre, la habitación era una servidumbre, la superficie era una servidumbre, entonces en la categoría de servidumbres el Derecho Romano republicano le permite a las partes crear autónomamente las limitaciones y las restricciones a al propiedad que ellas tuvieran a bien establecer, pero eran restricciones de la propiedad, propias del bien mismo, servir por ejemplo, de paso para un camino intermedio entre un predio y otro y eran propias a las características del propio bien que estaba en discusión.
En la Roma republicana, entonces, el procedimiento de creación de derechos reales fue un procedimiento, fue un sistema, de número apertus. Era posible crear a través de un sistema de servidumbres, el derecho real que fuera necesario. Con los procesos de codificación romanos, en el Derecho Romano tardío, el Derecho Romano Imperial, sin embargo, pasa rápidamente a centralizar la creación de los derechos reales en la autoridad de la ley y se elimina el número apertus y se pasa del apertus al clausus. Se limitan las posibilidades de creación de derechos sobre las cosas y se establece una lista finita de posibilidades a llevar a cabo con los bienes.
En general, todo el proceso, todo el pase del Derecho Romano republicano al Derecho Romano Bizantino, al Derecho Romano Imperial fue de concentración de poder y en cada una de las áreas del Derecho, el mismo proceso. El Derecho Romano tardío es el que conocemos, por ejemplo, en las codificaciones justinianeas y es esencialmente un Derecho en el cual se concentra en la autoridad imperial todo lo que era libre a la autonomía o la decisión o a la colaboración de las partes.
Con el colapso de Roma colapsa el Estado tal como se conocía en ese momento, y es con el Derecho romanista (es decir el Derecho Romano de la Edad Media que es una fusión del Derecho Canónico y el Derecho tardo-romano), el Derecho Romano Imperial, que aparece el Derecho romanista del que somos hijos todos nosotros. Nuestra tradición jurídica es tributaria del Derecho romanista, regresa el sistema de número apertus que se conoció el la Roma republicana y regresa de una manera muy activa y predominante.
Durante la Edad Media había un problema de indispensable solución. Con la crisis del Estado antiguo la fragmentación de la autoridad política, la aparición del feudalismo y la llegada de los denominados tiempos oscuros (que no eran tan oscuros como lamentablemente se han presentado) que el Derecho en la Edad Media trata de solucionar un problema objetivo, el problema es el siguiente.
Hay una limitación de capital, no hay capital ni humano ni monetario, y hay una disposición abundante de bienes que no pueden ser aprovechados eficientemente porque no hay quien los aproveche. Desaparece el capital monetario con la crisis de los Estados antiguos y desaparece el capital humano con las invasiones bárbaras. La gente que sabía hacer cosas, al final del Imperio Romano, pierde el conocimiento como consecuencia de las invasiones bárbaras, entonces ocurre una situación sumamente singular. Del escaso conocimiento que se salva y del escaso capital humano que se mantiene y se conserva y del escaso capital monetario que se acumula, es depositaria la Iglesia que no tiene bienes pero tiene conocimiento y dinero, por lo menos el poco dinero que había y el poco conocimiento que había.
¿Quiénes son los titulares de los bienes? Generalmente los nobles que por conquista militar han adquirido la titularidad de los bienes, la posesión física de los bienes, y no tienen ni conocimiento ni capital monetario para financiar su explotación. Comienza así, en la Edad Media, uno de los más fascinantes procesos de derechos reales por número apertus del que se tenga noticia en la historia de la humanidad. Se divide el dominio útil del dominio directo en la Edad Media. El dueño, el titular de la propiedad, tiene el dominio directo pero no tiene ni el conocimiento ni el capital para explotar el recurso ¿Qué debe hacer? Enajenar el dominio útil a quien tenga el conocimiento y/o el capital para explotar el recurso a cambio del pago de una renta para tal efecto.
Aparece nuevamente el sistema de número apertus como el único capaz de solucionar este problema objetivo, un problema de explotación de los recursos y el derecho regresa a un sistema de número apertus. El sistema de número clausus hacía imposible la explotación de los recursos, recordemos una cosa que dijimos en otro capítulo, los derechos reales sirven para permitir la explotación económica de los recursos escasos existentes en una sociedad, si un sistema de números clausus es incapaz de ofrecer, por ejemplo, en la Edad Media los recursos o las posibilidades necesarias para explotar los recursos fue indispensable pasar a un sistema de número apertus.
¿Qué ocurrió en la Edad Media entonces? Se produjo a lo largo de mil o mil quinientos años de historia un proceso fascinante que la historia económica recuerda con un nombre que a veces los abogados no entendemos o no conocemos, se denomina el Proceso de Amortización de la Propiedad. ¿Por qué no entendemos el término? Porque no significa nada para los abogados, es en realidad un galicismo. Los abogados utilizamos el término amortizar para explicar un pago a cuenta, por ejemplo, en un problema obligacional, yo debo algo insoluta entonces pago a cuenta, he amortizado la deuda, en realidad amortizar es un galicismo que viene de «amor»; dar muerte, entonces cuando tú pagas a cuenta una deuda vas matando tu deuda por eso se dice amortizar, vas matando tu deuda.
Muy bien, mutatis mutandis, en el mundo de la propiedad Schumpeter hablaba del proceso de Amortización de la Propiedad al proceso que ocurre en la Edad Media que consiste en darle muerte a la propiedad. Según los críticos del número apertus, lo que ocurre al dividirse dominio útil del dominio directo es que se comienza a matar a la propiedad, el propietario se queda con el dominio directo y pierde el dominio útil que es enajenado a alguien a cambio de algo. Aparecen así en la historia del Derecho uno derechos reales que probablemente muchos nunca han oído de ellos sino indirectamente, pero que existieron durante más de mil años y que fueron creados por número apertus y que hoy día hemos olvidado por completo, a esos derechos reales creados por el Derecho romanista, por esa síntesis del Derecho canónico y el Derecho Romano durante la Edad Media como consecuencia del número apertus, se les conoce en la historia de los derechos reales como las «vinculaciones».
Las vinculaciones son los derechos reales creados por número apertus que dividen dominio directo de dominio útil. Las vinculaciones en la historia de Derecho fueron de dos tipos: Los censos y las imposiciones. Las imposiciones tuvieron un propósito piadoso y tuvieron nombres bastante curiosos en la historia de Derecho, por ejemplo, se llaman canonjías cuando benefician al canónico, capellanías cuando benefician al capellán, montepíos cuando es para beneficiar una obra de caridad, buenas memorias cuando es para recordar a una persona, aniversarios cuando es para recordar un hecho, dotes cuando es para beneficiar a alguien en particular, por ejemplo a una monja o a un cura a la que se consagren a la vida religiosa, pensiones cuando es para favorecer a alguien por un periodo de tiempo.
Las imposiciones eran derechos reales que tenían un fin piadoso. Supongamos por un minuto que una persona era propietaria de una finca y quería favorecer a la Iglesia o quería de alguna manera ayudar a una persona que consagrara su vida a la religión, podían regalarle la plata y punto. Pero ¿qué pasaba si no tenían plata? como solía ocurrir en esa época, sino tenían tierra. Creaban un derecho real en la finca o parte de ella para favorecer esa obra piadosa que ustedes querían llevar a cabo. Si querían ayudar al párroco o al canónico (era el administrador de una Iglesia) entonces la canonjía es el derecho real a favor del canónigo que permite el financiamiento de una determinada Iglesia.
Hoy día la canonjía es un término más bien despectivo que suele sugerir una situación de privilegio, se habla de canonjía por cierto tipo de privilegio pero en realidad técnicamente hablando es un derecho real a favor del canónico. La capellanía es un derecho real a favor del capellán (administrador de la parroquia) el derecho real que se quiera. Podía establecerse, por ejemplo, un derecho de habitación, pero los instituías como capellanía y dotabas a la capellanía de la característica que te diera la gana; podías por ejemplo, crear derechos de subsuelo si había una renta minera en la finca; podías crear dentro de una capellanía el Derecho del subsuelo o dar en usufructo la explotación de una determinada finca al capellán o al canon mediante la capellanía o la canonjía.
Era posible a través de una imposición establecer el contenido que ustedes quisieran darle, favoreciendo de alguna manera a estos funcionarios eclesiásticos. Las dotes se utilizaban mucho, por ejemplo, la Monja de Clausura, ella recibía una dote que era un derecho real porque se establecía escindiendo o creando de una propiedad el derecho de la monja a recibir la renta creada por esa propiedad, reteniéndose la propiedad en quien instituía la dote y creándose un derecho real secundario, accesorio, que favoreciese la realización de la obra religiosa indicada.
Hay algunas imposiciones que hasta hoy existen y la historia olvida, y a veces hay que rasquetear un poco para encontrarlas pero son singularmente importantes. Por ejemplo, en la ciudad de Toledo hay una Iglesia muy pequeñita llamada la Iglesia de San Tomé. La Iglesia de San Tomé es muy famosa en la historia del arte porque es una iglesia pequeñita, alberga una de las obras cumbres de la pintura universal, El Entierro del Conde Orgaz, fue pintada por el greco. Lo que poca gente sabe, salvo que lean detenidamente la placa en castellano antiguo que está a lado del cuadro, es que el Conde Orgaz fue un hombre muy rico y que con su peculio donó el dinero para hacer esa iglesia a cambio de una buena memoria a nombre suyo por el cual todos los días desde hace 400 o 500 años se da una misa a las doce del día en honor del Conde Orgaz, hasta hoy. Entonces si alguien está en la Iglesia de San Tomé en Toledo a las doce del día podrrá participar del recuerdo del Conde Orgaz que no es sino un derecho real creado por el número apertus, hace 500 años.
De manera que hay todavía reminiscencias importantes de lo que fue la creación de este sistema de derechos reales. No solo había imposiciones en la Edad Media también había otros derechos reales canónicos creados al amparo del número apertus llamados los censos que son sumamente importantes. Hoy día para los abogados son en realidad contratos de crédito porque es lo que parecen, pero en su momento los censos no eran contratos de crédito, los censos eran derechos reales. ¿En qué consistía el censo? El censo era, efectivamente, una forma de conseguir financiamiento en la cual yo era titular de una propiedad y necesitaba plata, no había banca en esa época, ¿cómo levantaba fondos para algo? En lugar de hipotecar mi propiedad instituía un censo, iba donde alguien que me diera dinero a cambio de algo, de obtener una renta de la tierra, una explotación en la tierra, y me diera el dinero a mí para llevar a cabo el propósito que yo quisiera. Entonces, los censos se utilizaron enormemente como un método de financiamiento, era enajenar, entregar el dominio útil de la tierra a cambio de un pago, de una renta, que podía ser a plazo o perpetua a favor del titular de la propiedad, que de esa manera podía tener acceso a los recursos que no podía conseguir por su cuenta.
Los censos se utilizaron enormemente durante la Edad Media y eran de tres tipos: El censo enfitéutico, el censo reservativo y el censo consignativo. En el censo enfitéutico se creaba la denominada enfiteusis que la legislación ha tendido a suprimir, pero por ejemplo en el Código Civil peruano existió hasta el año 1984, y en la enfiteusis se separa dominio útil de dominio directo por un periodo de tiempo al término de cual el propietario recupera y consolida la propiedad. En el Perú se desapareció porque se decía que se parecía un arrendamiento y no tenía ningún sentido mantener, según los codificadores del 84, la enfiteusis, no obstante que se utilizó mucho en la sierra en los andes peruanos.
El censo enfitéutico es una modalidad de enfiteusis en la cual las partes pueden crear el derecho real que les parezca con base a la decisión temporal por un periodo de tiempo de dominio útil y dominio directo. En el censo reservativo, la propiedad nunca se transfiere de censualista a censatario, pero en el censo consignativo sí. Es decir, el que paga por el censo puede finalmente hacerse de la propiedad si es pactado de esa manera por las partes, pues en una se retiene la propiedad de manera perpetua y el que explota, el que tiene el dominio útil, solamente tendrá el dominio útil aunque lo explote por 100 o por 200 años o perpetuamente, en cambio en el censo consignativo el que tiene el dominio útil puede adquirir la propiedad en un determinado momento de acuerdo común las reglas establecidas en el pacto fundacional del censo.
Esto casi lo hemos olvidado, es decir, si queremos recordar la existencia de derechos reales de este tipo, de derechos reales surgidos al amparo de número apertus en el Derecho Canónico y de origen religioso, tenemos que ir a buscar libros especializados en la materia, pero hasta hace mucho tiempo en América Latina existieron. Hasta las grandes codificaciones del siglo XIX los bienes de la Iglesia en América Latina se regían por un sistema de número apertus y había censos y había capellanía y había canonjías.
Conozco un poco de la historia peruana para poner algunos ejemplos sumamente curiosos. En el Congreso peruano a lo largo del siglo XIX se discute ardorosamente la supresión de las capellanías y llega un determinado momento que la Iglesia, que además no aceptó nunca la independencia del Perú, todos los obispos se retiran del Perú y solo queda uno porque se niegan a jurar la independencia y el que queda, que es el único obispo que queda, además, en Sudamérica por cincuenta años, el obispo de Arequipa, el Conde Goyeneche, no jura la independencia nunca hasta que se muere, poco antes con la Guerra con Chile en 1870, nunca acepta la independencia y la Iglesia lucha por su fuero que estaba constituido por un conjunto de bienes que habían sido creados por número apertus competitiva y descentralizadamente a través de este sistema de imposiciones y censos.
¿Qué fue lo que ocurrió mediante el mecanismo de número apertus durante la Edad Media y los tiempos modernos hasta la codificación? Bueno, lo que ocurrió efectivamente fue que se solucionó un problema que era el de la escasez de capital y capital humano para el aprovechamiento de los recursos al principio de la Edad Media, pero se creó otro (recordemos por un minuto que no había registros públicos, por supuesto no había internet). Averiguar quién era dueño de algo no solo era difícil, podía ser inútil, porque luego de averiguar quién era el dueño tenías que echarte a buscar si su abuelo o su tatarabuelo no había separado el dominio útil del dominio directo y le había dado a algún convento, a algún curita o a alguna organización de beneficencia, algún atributo de la propiedad que a ti te interesaba.
Se le había dado muerte a la propiedad, como dijo Schumpeter, ese fue el proceso de amortización de la propiedad, a lo largo de los siglos se había desmembrado de tal manera los atributos de la propiedad que nadie sabía quién era titular de qué. Primero era casi imposible saber quién era el dueño porque no había sistemas de registro públicos, había que buscar en base a la posesión física, averiguar con el poseedor quién era el propietario que ejercía la titularidad sobre el bien y luego de rastrear en títulos inmemoriales si ese propietario tenía el dominio útil o no de la totalidad del bien o si solamente era titular del dominio directo.
Aparecen así generaciones de propietarios sin facultades de propietarios, lo que la Teoría Económica llama los nudos propietarios. Eran solo propietarios nominales de la tierra, de las minas, de los recursos, y no tenían los derechos sobre la propiedad porque alguien, ellos mismos o sus antepasados, los habían enajenado a cambio de una renta. Habían vendido, por ejemplo, el derecho a sacar madera de los bosques y habían vendido, por ejemplo, el derecho de extraer minerales de subsuelo y habían vendido el derecho de explotar mercantilmente la finca y carecían de las facultades de propietario.
En nuestros términos, los que utilizamos en este texto, ¿qué había pasado? Se habían incrementado los costos de transacción. Hemos dicho que el Derecho tiene como función económica principal reducir los costos de transacción. Pero puede ocurrir que en determinadas circunstancias algunas instituciones jurídicas no reduzcan el costo de transacción sino que lo aumenten, ahí estaremos en presencia de normas jurídicas ineficientes. ¿Qué ocurre cuando una norma incrementa el costo de transacción en lugar de reducirlo? Esa norma es sustituida, praxeológicamente por el sistema jurídico, que deja de obedecerla y recurre a otra norma que la sustituye con mayor eficiencia.
¿Qué ocurrió con el número apertus de la Edad Media y Edad Moderna? Que fue reemplazado en tiempos muy recientes de la Edad Contemporánea en los procesos de codificación ¿por qué? Porque era muy costoso. Era muy costoso averiguar que el propietario no era propietario y echarte a buscar con quién hacer un negocio ¿cómo desarrollar los mercados si el propietario no es propietario? Si puede ocurrir que justo la parte que te interesa de ese bien, para hacer un negocio o desarrollar una explotación, sea justo la parte que un antepasado le entregó a alguien. Y ya no solamente religioso, porque el censo no solo era religioso había dos tipos de censo: el religioso y el lego. El lego se podía dar a cualquiera, un censo lego era casi como un contrato de crédito bancario.
Entonces, al final los propietarios titulares muchas veces carecían de las facultadles necesarias para poder controlar la explotación de sus propios recursos. Es así que con los procesos de codificación subsecuentes al Código Civil Francés, de 1802, se produce un Proceso de retorno al número clausus y nuestro mundo romano-germánico retorna rápida y drásticamente al número clausus.
La práctica totalidad de los Códigos, surgidos al amparo de Código Napoleónico, inclusive el BGB alemán, mantienen esta idea de que es mejor tener una lista finita, ordenada, de derechos reales previsibles, donde el propietario sea propietario y donde si se va a desmembrar un derecho de la propiedad, cuidar que ese derecho esté debidamente inscrito para cumplir con requisitos de publicidad, y que todo mundo esté informado que se produjo tal desmembración y que pueda llevarse a cabo una circulación de los bienes de una manera transparente y previsible.
Así hemos vivido por mucho tiempo, en un mundo de número clausus que representó en mi concepto una reacción frente a la aparentemente caótica situación generada por el número apertus durante todos los siglos que se encontró vigente. En la Edad Media, aunque no creamos, o aunque se diga que no ha sido así, hubo una gran actividad económica y comercial. Tenemos la tendencia a pensar que no pasó nada. No es verdad. En tiempos muy recientes se ha comenzado a desmitificar la vibrante economía medieval que pudo con imaginación sobrellevar las limitaciones consecuencia de la guerra y construir un mundo de libertad y de imaginación sumamente dinámico, las ferias europeas en la Edad Media fueron muy importantes.
El intercambio y el comercio estuvieron altamente desarrollados, la aparición de una serie de productos dio lugar o cristalizó, por ejemplo, en torno a la actividad comercial de la Iglesia. Hay aportes duraderos de esa época a la economía y al consumo mundial; el champagne, por ejemplo, pocos recuerdan quién fue Dom Pérignon. Dom Pérignon era un cura que descubrió el champagne por casualidad. Él pensó que se le habían malogrado unas botellas de buen vino en Reims, porque después de tenerlas un tiempo mal almacenadas, según él pensó, los abrió y tenían burbujitas. En lugar de echarlo, lo tomó con los monjes del convento y descubrió un fantástico trago. La casa que produce Dom Pérignon, lo hace en honor a él, para que se recuerde al descubridor del champagne. Bautizó su mejor champagne con el nombre del descubridor.
Muchas cosas se descubrieron en la Edad Media y fueron posibles porque se pudo explotar los recursos a través de un sistema de número apertus. Ocurrió sin embargo, que en un determinado momento el costo de transacción fue tan alto que el desarrollo de los mercados era imposible porque la división de dominio útil con dominio directo provocaba una situación perversa. ¿Qué hizo el sistema legal? Centralizó la manera de producir derechos reales.
Yo no lo justifico. Probablemente hubiera seguido siendo más eficiente el número apertus a la larga como lo fue en el mundo anglosajón, y tal vez ese haya sido un momento de quiebre cenital que separa al derecho anglosajón del derecho romano-germánico. Los anglosajones nunca renunciaron al número apertus y continuaron con el número apertus de la Edad Media hasta hoy.
Nuestro sistema romano-germánico, en el siglo XIX, renuncia al número apertus y lo centraliza pensando que a determinado costo de la información el sistema de número clausus era más eficiente que el sistema de número apertus, porque tenía un costo aparentemente menor y en ese mundo es en el que vivimos hoy día, un mundo de reserva legal, de monopolio legal, por el cual solo el Estado nos puede decir cuáles son las formas de explotar los recursos. Imagino que no tengo, a estas alturas, de este capítulo, que convencer a nadie que los monopolios nunca son más eficientes que la competencia, pero si tuviera que introducir algunos elementos para reforzar esa convicción, sólo tenemos que decir uno: la circulación de conocimiento. ¿Cómo puede un sistema de número clausus ser más eficiente que un sistema de número apertus limitando la circulación del conocimiento? Desde que no sabemos lo que vamos a conocer mañana nunca un sistema con reserva legal va a ser, a la larga, más eficiente aunque tenga aparentemente menores costos de transacción que un sistema de número apertus.
No quiero con esto decir que estoy inventando la pólvora, pero sí quiero indicar un elemento que me parece a mí no suficientemente desarrollada, y es que una diferencia sustantiva entre el common law y el sistema derecho romano-germánico es la forma en que se atribuyen los derechos reales. En el common law se atribuyen libre y autónomamente por número apertus, en el romano-germánico se atribuyen monopólicamente por el Estado, y esa puede ser, creo yo, una de las causas de la ineficiencia comparativa de nuestro sistema romano-germánico.
¿Qué puede pasar en un futuro? No lo sé. Pero si en el futuro pasa lo que está pasando en el presente, permítanme añadir una pequeña evocación. Tengo la impresión de que vamos nuevamente hacia un sistema de número apertus. Voy a ofrecer algunos argumentos para justificarlo, pero creo que la razón principal es la reducción espectacular del costo de la información. Hoy día contar con un sistema de Registro Público barato, accesible, por internet, es una realidad no es un sueño, ni es producto de la imaginación. Es francamente muy barato, muy sencillo, establecer un sistema de registros públicos donde por lo menos la transparencia y la publicidad para terceros, queda asegurada fehacientemente. Cualquiera pueda averiguar si un propietario ha desmembrado o no un atributo de su propiedad, si conserva el dominio útil además del dominio directo. Esto hace mucho más fácil que en el pasado determinar con quién contratar y debería ser una razón más que suficiente para permitir el desarrollo de nuevos y novedosos derechos reales. Hay algunos ejemplos bastante impresionantes que yo quisiera exponer.
Recuerdo ahora mismo, países como Guatemala, Perú o México que tienen una gran presencia del turismo. Alrededor del turismo se ha inventado un derecho real, fantástico, que yo siempre lo pongo de ejemplo. Por número apertus, eso no ha existido nunca, se llama el time sharing o multipropiedad. La multipropiedad es un invento genial porque en realidad es una propiedad a plazo, lo cual parece una cosa monstruosa, los profesores de derechos reales siempre dicen que la propiedad es perpetua. Claro, acá van a decir que es perpetua pero se ejerce en un plazo. El time share, esta idea en la cual te venden una semana o lo que quieras comprar, de un determinado bien inmueble, de un bien raíz que tú puedes, en la playa o en un sitio turístico, utilizar a lo largo del tiempo.
Lo interesante del time share es la historia del time share, cómo aparece como derecho real. Pensemos por un minuto en la industria del turismo… ¿cuál es el problema con la industria del turismo? Bueno, hay muchos problemas, entre ellos uno muy importante: el turismo es gasto corriente y no es inversión. Lo que gastas en turismo lo botaste, nunca más lo ves. El time share es una solución genial para convertir gasto corriente en gasto de inversión, por la razón siguiente.
¿Quiénes viajan en la industria del turismo? Unos dirán, viajan todos, pero unos viajan más que otros, los jóvenes y los viejos. ¿Por qué? Porque tienen plata y tiempo, probablemente los jóvenes tienen menos plata que los viejos pero tienen más tiempo y los viejos tienen plata y tiempo. ¿Quiénes viajan menos? La gente en edad, digamos, madura, que tenemos obligaciones familiares que pagar y donde un viaje puede resultar ser una frivolidad. ¿Qué ocurre con los jóvenes? No tienen plata. El turismo de los jóvenes es muy pobre, en el Perú dicen es turismo misio, el mochilero. Misio es el turismo pobre. ¿Por qué Cuzco nunca ha despegado, por ejemplo, no obstante ser un destino turístico fascinante? Porque como está a 3,800 metros de altura, es turismo para jóvenes y los jóvenes pueden gastar $20 o $100 diarios, no gastan más porque son escolares o universitarios. Entonces, ¿qué financias con ese turismo? Nada. Entonces ¿qué hay en el Cuzco? Unas ruinas muy lindas, una ciudad muy hermosa y un turismo universitario y escolar. Puede ser divertido, si uno es universitario o escolar, no es un turismo cinco estrellas, es un turismo misio.
¿Qué pasa con los viejos? Bueno, no quieren ir donde hace frío, donde es alto, donde es peligroso, entonces van a una playa en Costa Rica a que los piquen las arañas, porque ahí no pasa nada, además que te piquen las arañas porque no hay arañas en Alemania, entonces van a Costa Rica a ver arañas. En cambio, los que tienen plata no viajan, que son los hombres y mujeres de edad intermedia. ¿Por qué? Porque están haciendo gastos de inversión y tienen que racionalizar su gasto corriente. Entonces el tipo que tiene cuarenta o cincuenta años, que tiene plata, que está productivo, o la mujer profesional de treinta y cinco años que está productiva, no gasta en viajes, o gasta menos de lo que pudiera, porque está pagando la hipoteca o el colegio de los hijos.
Entonces, en la industria del turismo éste era un problema permanente hasta que a los desarrolladores de Cancún se les ocurrió la genial idea del time share. ¿Cómo convertir el gasto corriente en gasto de inversión para atraer a la gente de mediana edad? Para decirle a los padres y madres de familia que tienen un hijo de cinco añitos. Por eso cuando vas a Cancún te invitan a un desayuno hasta que te embuten el time share a unos precios absolutamente increíbles, porque claro, el time share es un gran negocio. Comprar un time share si tienes hijos pequeños es un gran negocio, porque en lugar de tener un gasto corriente, inútil, tienes una propiedad que puedes arrendar, que puedes hipotecar, que puedes prestarle a alguien si ya te aburriste, que por último vendes y que como todas las propiedades inmobiliarias, puedes vender a un buen precio si es que has comprado en un sitio que tiene buen desarrollo. Toda la gente que ha entrado al negocio del time share ha ganado plata, porque el time share se ha revaluado y si has comprado en las playas mexicanas, por ejemplo los que han comprado en Baja California han hecho negocios sumamente espectaculares.
De manera que el time share es un derecho real creado por número apertus contractualmente por las partes ¿se le hubiera ocurrido al gobierno, a algún gobierno del mundo? ¡Jamás! Primero porque el turismo no le importa a los gobiernos, les importa retóricamente; segundo lugar porque jamás hubieran tenido la idea de que solucionar el problema de mercado que consistía en atraer a la enorme cantidad de gente que no viaja pero que tiene plata y no viaja no porque no quiera, claro que quisiéramos viajar todos, sino porque no puede y tiene otros gastos que acometer y como el tiempo es limitado y finito y los recursos también, tienen que escoger entre mandar a los hijos a una buena escuela o viajar todos los años a Disney o a Europa… no lo pueden hacer, viajan cada tres años. En cambio, si tienes time share lo que es gasto corriente se convierte en gasto de inversión y es otra cosa, porque si no puedes viajar lo arriendas, se paga solo y además te ganas plata, o lo intercambias, porque lo maravilloso del time share es eso. Hay gente que ha dado la vuelta al mundo con time share.
La multipropiedad o time share es un ejemplo de un derecho real creado contemporáneamente para solucionar un problema. Cuento otro ejemplo que es fruto de una experiencia personal que está ocurriendo hoy. No quiero ser indiscreto, porque de alguna manera se ha hecho público. Hay un diferendo que enfrenta dramáticamente al gobierno peruano con la Universidad de Yale respecto de unas piezas arqueológicas que el descubridor de Machu Picchu, el profesor Hiram Bingham , llevó a Yale en 1911. Bingham se lleva un conjunto de piezas a Yale que no devuelve y el gobierno peruano ha tenido, después de muchos años de descuido, todo un diferendo con la Universidad para recuperar las piezas.
En el proceso de recuperación se han abierto unas negociaciones y ahí voy al punto. Los negociadores del gobierno peruano negocian con la Universidad los términos de recuperación de las piezas, yo soy el abogado de Yale en esas negociaciones , y el gobierno peruano está representado por sus autoridades. Entonces ¿qué es lo que se negocia, cuáles son los términos? Yale está dispuesta a reconocer la propiedad del gobierno peruano a cambio de un derecho real sobre un conjunto de las piezas, es decir, el dominio útil y el dominio directo. Yale está dispuesta a reconocerle al gobierno peruano la totalidad de la propiedad a cambio de que el gobierno peruano nos deje los fragmentos.
En todas las piezas arqueológicas hay dos tipos de colecciones: las piezas íntegras que se llaman colecciones museográficas y los fragmentos o colecciones de investigación. Entonces, la idea es la siguiente: Yale reconoce la totalidad de la propiedad de todas las piezas a cambio que el gobierno le dé un derecho real, un usufructo, al que hemos denominado como es por número apertus, al amparo de la ley de Connecticut, lo hemos denominado derechos especiales de investigación que es en realidad un derecho real, sobre los fragmentos de cerámica y de restos humanos y animales.
Ya hay un memorándum of understanding firmado entre el gobierno peruano y la Universidad de Yale, pero si al cierre de las negociaciones se firmara el documento definitivo va a ser la primera vez que se soluciona el diferendo entre un Estado y un museo, en este caso el Museo Peabody de la Universidad de Yale, respecto de piezas extraídas, si se quiere, de manera discutible, de los lugares en que fueron encontradas con base a la utilización del número apertus que permite conciliar los intereses de un país y de un museo universitario.
En el Perú hay número clausus. Lo que más le ha costado a los abogados de gobierno peruano es entender que el sistema de número clausus no es el único que existe en el mundo, que también hay número apertus. Una vez que lo entendieron y lo descubrieron, el asunto fue más fácil, porque la ley del Estado de Connecticut, como todo el common law, es de número apertus de derechos reales que los hace perseguibles y que le da al titular todas las protecciones y seguridades legales de que va a poder perseguir mediante acción reivindicatoria del bien del que tenga una titularidad, en este caso un derecho de usufructo sobre las piezas.
De manera que el número apertus demuestra su versatilidad. Muchas veces los abogados tenemos que recurrir a contratos que se rigen por la regla del número apertus porque no podemos recurrir a derechos reales que se rigen por las reglas de número clausus, cuando lo que deberíamos hacer es recurrir a la creación de un derecho real si es que no fuera número clausus nuestra regla, si fuera de número apertus, como el common law, lo que haríamos en lugar de un contrato sería crear un derecho real y solucionar el problema porque podríamos hacer el derecho real que corresponda a la realidad y a la conveniencia de las partes y armonizar los intereses en disputa.
Yo creo que vamos, por consiguiente, de regreso al número apertus. Si eran muy altos los costos de transacción en el siglo XIX cuando no existía un sistema de Registros Públicos y cuando las tecnologías de la información no se habían desarrollado convenientemente, creo que en los tiempos contemporáneos con el abaratamiento singulado de las tecnologías de la información, con la difusión universal del internet, con la utilización amplia y difundida de los registros públicos el desarrollo de los mercados se encontrará más compatible un sistema de número apertus que uno de número clausus y me atrevo a anticipar que estamos nuevamente frente al regreso del número apertus por el cual las partes podrán ir creando el derecho real que mejor corresponda a la realidad de sus propios hechos.
Así permitiremos la libre circulación del conocimiento, permitiremos que se exploten mejor los recursos y estoy seguro, conseguiremos de una manera singular un progreso más efectivo y dinámico. Si examinamos la historia hay una oscilación de apertus a clausus, apertus, clausus, apertus, en función del nivel del costo de transacción. Con altos costos de transacción pasamos de apertus a clausus, con bajos costos de transacción pasamos de clausus a apertus. Yo creo que con la reducción de costos de transacción que produce la tecnología contemporánea vamos a regresa al sistema de número apertus. ¿Será indefinido? Es lo que me gustaría. Yo creo que el sistema de número apertus es siempre más eficiente que el de clausus pero no puedo dejar de apuntar esa correlación que me parece es compatible con una observación de la historia del Derecho que si tal vez en un determinado momento el costo de transacción se elevara excesivamente podríamos regresar nuevamente al número clausus.
Pero, por ahora, creo que vamos abierta y transparentemente a uno de número apertus porque la reducción del costo de transacción lo ha hecho posible de manera inequívoca. ¿Qué pasará en los fondos marinos? En el próximo capítulo podremos hablar de eso. ¿Qué pasará con las especies silvestres? ¿Qué pasará con la minería interplanetaria? Que no es una locura de Asimov. Hay un conjunto de derechos reales que se van a ir generando sobre recursos que anteriormente no eran explotados que van a demandar la existencia de un sistema de número apertus que permita dinámicamente el aprovechamiento de esos recursos. La minería de los fondos marinos al parecer es una cosa absolutamente espectacular, por lo que he leído era muy costosa, pero con el precio actual de los minerales, la minería de los fondos marinos parece ser una realidad a la vuelta de la esquina. La cría y desarrollo de unas especies animales, por ejemplo en los mares, ofrece la aparición de derechos reales anteriormente desconocidos, así como en el caso del time share, de la multipropiedad, hay centenares, tal vez millones, de oportunidades que sencillamente no son advertidas por el Estado ni los funcionarios públicos de manera que nunca un sistema de número clausus nos permitirá desarrollarlas eficientemente, por eso creo yo vamos de una manera muy clara por el camino del retorno al número apertus.
En conclusión, entonces, ¿cómo crear derechos reales? Dos formas: clausus o apertus. A alto costo de transacción, clausus; a bajo costo de transacción apertus. Si se me pide mi opinión, yo siempre estaré a favor de la libre circulación el conocimiento y de la competencia porque se ajusta mejor al desarrollo praxeológico de la naturaleza del derecho y porque permite más claramente la evolución de los pueblos y garantiza la libertad del género humano, pero no podemos dejar de conocer las dos formas en las cuales el Derecho ha creado formas de aprovechamiento de los recursos. La creación de los derechos reales, por consiguiente, no es una característica anecdótica de los sistemas jurídicas, creo yo tiene la máxima importancia, el máximo relieve, a la hora de advertir la máxima eficiencia de esos sistemas.