Conferencia dictada el 15 de abril de 2008 en la Universidad Francisco Marroquín, Auditorio Milton Friedman.

Ofrecimos empezar a discutir un poco, ya no en general como hemos hecho hasta ahora, acerca de la teoría económica y el derecho, sino empezar a discutir temas en concreto. Lo que hemos hechos hasta ahora es una perspectiva de carácter general de la relación entre la economía y el Derecho. Hemos hablado de cómo se producen las normas, lo que en el Derecho Civil se conoce como la teoría de las fuentes del Derecho. No creo que de ninguna manera hayamos agotado el tema; por supuesto, es un tema esencialmente inagotable, pero hemos ofrecido algunos escenarios de reflexión que creo que pueden ser útiles respecto de cómo se produce competitivamente el Derecho, cuáles son las características económicas de la ley y cuáles son las características económicas de la costumbre.
Lo que quiero proponer en este capítulo es discutir sobre la teoría económica de la familia, y empezar a hablar del Derecho de familia desde el punto de vista económico. Por supuesto, sería pretencioso de mi parte poder suponer que en capítulo podemos agotar el tema, pero por lo menos quisiera plantear las líneas centrales de discusión de tal manera que se ofrezca a partir de aquí un debate que espero sea apasionante o por lo menos polémico.
Como en el caso de las teorías de las fuentes del Derecho, la teoría económica trata de plantear una aproximación al Derecho de familia esencialmente distinta, en algunos casos divergente, con lo que es la visión tradicional de lo que es el derecho de familia. No quiero que se interprete mal lo que voy a decir. Según lo que voy a decir en las próximas líneas no vamos a negar la existencia de sentimientos. En realidad, el título de la conferencia es puramente provocativo, ni vamos a reducir las relaciones humanas, como hacen los socialistas o los marxistas, a una sola dimensión de la realidad humana, una dimensión puramente materialista. Lo que la teoría económica sugiere es que en las relaciones de familia, además de las consideraciones tradicionales, además del afecto, además del cariño, además del carácter puramente jurídico de las instituciones de la familia, además de las consideraciones morales, además de las consideraciones políticas, hay consideraciones económicas.
La hipótesis es la siguiente: la familia es una organización económica creada con propósitos económicos, luego la familia, como institución jurídica, debe, según la teoría económica, cumplir algunas funciones. Hemos explicado desde el principio que el Análisis Económico del Derecho parte de una hipótesis general: suponer que el derecho tiene un función económica consistente en reducir los costos de transacción, y que todas las instituciones jurídicas tienen como función reducir los costos de transacción, es decir, incrementar la disposición de información y reducir la cantidad de tiempos necesarios cada vez que se utilizan los mercados. La propiedad, los contratos, la empresa, la sociedad anónima, cada una de las instituciones, incluida la familia, como veremos en las líneas sucesivas, tienen una función económica consistente en reducir los costos de transacción.
Esto, para empezar, me va a obligar a una breve exposición acerca de la función económica de la familia. Convenimos todos en considerar a la familia como algo muy importante, tradicionalmente se dice la célula básica de la sociedad, término digamos un tanto ideológico, no hace sino reconocer algo en que creo hay consenso: la relevancia de la familia. La familia es tal vez la organización institucional humana más original y más inteligente. Es el origen del Derecho, como creía Friedrich Engels en su libro clásico acerca del Origen de la propiedad privada, la familia y el Estado. De manera que la familia es tal vez la organización empresarial, la sociedad anónima, la corporación, el contrato más original desarrollado por el ser humano en su lucha por la vida.
Sin embargo, para entender exactamente a qué nos estamos refiriendo es importante que demos un paso atrás y entendamos algunas cosas respecto del origen de la familia humana y respecto de las funciones económicas que la familia humana desempeña para entender por qué, pues, el Derecho Civil organiza y crea determinadas instituciones que faciliten esa realización. ¿Por qué hay familia¬? Las características reproductivas del ser humano son unas características bastante singulares. El ser humano es el único animal que crea una familia a largo plazo, entendida como una organización de padres e hijos que mantienen una relación de afinidad a lo largo de toda su vida. Los animales con mayor o menor intensidad tienen familias efímeras, breves, como la vida de una mosca (eso significa efímero en griego) de manera que la familia animal es muy breve, tiene propósitos única y exclusivamente reproductivos y, apenas la cría puede valerse de sí misma, la familia animal desaparece.
Si usted, por ejemplo, ha tenido cachorros en casa, perritos, gatitos u otros animales, verá que con el mismo cariño que la perrita o la gatita cuida a sus hijos es el mismo odio que tiene para botarlos del hogar y alejarlos de sí cuando ya han crecido. La perra bota a los cachorros cuando ya son crecidos y los desteta; la gata bota a sus cachorros de manera que mantiene curiosamente una actitud que oscila entre el cariño y la protección más absoluta a la agresión más violenta en el momento en que el instinto la obliga a ello.
La característica, entonces, del ser humano es bastante llamativa ¿por qué los seres humanos desarrollan familias? ¿Por qué, a diferencia de los demás animales, esta cooperación entre hombre y mujer, macho y hembra, en el mantenimiento de la prole es permanente en el tiempo? A estas preguntas trató de responder Gary S. Becker y con él una gruesa parte de la Escuela de Chicago dedicada al estudio de lo que se denomina hoy día la escuela del capital humano, que es el análisis económico de la conducta humana. Los estudios de Becker en su monumental Tratado de la Familia, y de muchos de sus seguidores, han aportado una visión, en algunos casos, bastante polémica pero no por ello menos importante a la función económica de la familia como una organización empresarial. De hecho, por ejemplo, el título de este capítulo Por amor o por dinero es el título de un paper de una destacada economista sueca, discípula de Gary Becker, que trata de ser solamente una provocación para el debate subsiguiente.
¿Qué es la familia humana? Desde el punto de vista económico una solución financiera única y exclusivamente. Se trata de financiar el mantenimiento de la prole humana a largo plazo. ¿Por qué los seres humanos tienen que inventar la familia como una solución financiera? Porque a diferencia del resto de los mamíferos el cachorro humano, los niños, la prole humana, necesita de un largo periodo de tiempo para desarrollarse. El perrito, el gatito, en pocos meses se valen por sí mismos; el monito, el leoncito, la hiena, el oso, en pocos meses se valen por sí mismos, el ser humano no. El ser humano necesita años, diez, quince, dieciocho, veinte, no sé; yo conozco tipos que tiene cuarentaicinco y siguen viviendo con su mamá. Es inextinguible esa relación. Psicológicamente, económicamente, integralmente, el ser humano requiere por un largo periodo a sus padres, requiere a su madre porque se muere, somos unos monos débiles. Si nuestra mamá no nos cuida nuestra vida es imposible, sencillamente nos vamos a morir.
Hay un problema biológico que no tienen el resto de mamíferos, sea consecuencia de nuestra superioridad, de nuestra evolución, somos débiles cuando niños, como son débiles el resto de las especies animales. Esto plantea un problema financiero muy complejo. La mujer, la hembra humana, debe financiar el mantenimiento de su prole, hacerlo sola le es difícil y costoso de manera que necesita la cooperación de una pareja. Le es más fácil, de hecho, hacerlo por un periodo prolongado de tiempo más allá de la mera relación sexual puramente reproductiva. Si logra asociar a su vida, si logra mantener una relación a largo plazo, crear y mantener esta relación a largo plazo le es más fácil financiar el mantenimiento de su prole. La familia es una maravillosa creación de la mujer humana que logró desarrollar, así como la sociedad anónima, así como la propiedad privada, una forma cooperativa, una estrategia de conductas cooperativas para financiar a largo plazo el mantenimiento de la prole. Este es un primer hecho biológico, no es ni malo ni bueno. Los seres humanos necesitamos un prolongado tiempo para mantener a nuestros hijos y esto eleva enormemente el costo, el mantenimiento de la prole humana.
Hay un segundo problema asociado con esto que ha sido destacado largamente en la literatura del capital humano, singularmente el tratado de la familia de Gary Becker . El segundo problema biológico asociado con el origen de la familia, como institución económica, o más bien, institución jurídica con funciones económicas, es el de las estrategias de reproducción ¿quién corteja en el mundo animal? ¿El macho o la hembra? El macho. Eso hace que los machos animales sean hermosos, fuertes; sean grandes, tengan los colores más vistosos. La estrategia de cortejo hace además que sólo el macho dominante se aparee con todas las hembras de su colectividad; solo un macho se aparea con todas las hembras, el dominante. Los machos dominados no tienen participación en la reproducción, la reproducción animal es entonces de un macho con todas las hembras. Generalmente todos son medios hermanos de los animales que además viven en manadas, mamíferos colectivos gregarios.
¿Quién corteja entre los hombres? Por supuesto, no juzguemos los tiempos modernos, tradicionalmente quien corteja es la mujer por varias razones. La principal es que el cortejo es la estrategia inicial por lo cual la mujer busca una pareja, la pareja que le gusta, a la que quiere atraer como parte de su cooperación en el desarrollo futuro de su familia, al que le gusta, a ese trata de cortejarlo. Todo en la mujer, en la hembra humana, está hecho para el cortejo. Claro, alguna literatura estará en desacuerdo conmigo, pero en general las mujeres son más bonitas que los hombres. La mujer es vistosa, tiene un cuerpo mucho más vistoso que el del hombre. No es así entre los mandriles, no es así entre los leones. El león es precioso, la leona es fea y desgarrada. No es así en la naturaleza humana, es exactamente al revés, la mujer es perfectamente llamativa el hombre, no.
¿A qué va esta situación de cortejo? Fíjense cómo la mujer, necesitada de asociar a ella la cooperación voluntaria de una pareja, desarrolla primero, históricamente, la técnica del cortejo, cortejar al hombre. Esto produce una consecuencia exactamente contraria de las estrategias de cortejo en el mundo animal. Hace que todos los hombres se apareen, ya no el macho dominante, y no todas las mujeres. Si ustedes ven la consecuencia de la necesidad femenina de buscar una cooperación masculina a largo plazo que altera las reglas del cortejo, produce una consecuencia paradójica: En el mundo animal el macho dominante se aparea con todas las hembras, en el mundo humano los hombres todos se aparean y no todas las mujeres. Por lo menos no todas a largo plazo.
El resultado es que en este juego de estrategias aparece la familia humana como una solución a este problema. La mujer quiere una colaboración a largo plazo ¿Qué ofrece? Bueno, su colaboración, el atractivo sexual sobre el hombre ¿A cambio de qué? De que el hombre no se vaya, que el hombre se quede y haga una inversión a largo plazo. A esta conducta Gray Becker la llama hipergamia.
Las mujeres tienden a una conducta hipergámica, quieren casarse de todas maneras. Los hombres tienen a una conducta hipogámica, tienden a escaparse a toda costa. Y al final en este juego de estrategias unos se casan y otros escapan. Al final, la reproducción humana se basa en que la inmensa mayoría logra hacer una relación por lo menos de largo plazo. La humanidad ha construido de esta manera, por ensayo y error, una institución que resuelve este problema. La familia es genial, nadie la inventó, es simplemente una consecuencia praxeológica de la solución de un problema, el problema de la reproducción humana y el hombre aprende y altera el patrón de reproducción sexual lo que le permite vivir y superar al resto de animales. Si el hombre se hubiere seguido comportando como los monos, donde el macho dominante se aparea con todas la hembras, no hubiera familia; lo que le permite al más débil triunfar sobre los demás, recuerden lo que dije antes, la evolución se produce no por el adaptado sino por el desadaptado; no se produce por el fuerte, se produce por el débil; no se produce por la regla, se produce por la excepción.
Resulta que el monito sin pelo, débil, cabezo, como somos nosotros, le gana a los otros monos ¿Por qué? Porque logra aprender y descubrir. La evolución siempre se produce por la excepción; evoluciona el débil, el tonto el bruto, el incapaz de adaptarse al medio ambiente. No evoluciona el fuerte; no evoluciona el capaz; no evoluciona el adaptado, como decía Darwin, la evolución no es por la adaptación, es por la desadaptación, es por la incapacidad de mantenerse en el medio ambiente. El ser humano, débil, encuentra una manera de sobrellevar su circunstancia y derrotar al resto de especies animales y evoluciona y se convierte en otra cosa entre otras muchas razones. Descubrió el lenguaje, descubrió el comercio, descubre la propiedad privada y descubre la familia en el camino, y la familia es una solución a su problema de reproducción. Este animal débil, cooperando entre sí macho y hembra, cambiando la estrategia de cortejo, logra producir una institución que le permite vivir. La familia es un antecedente de los bancos, la familia es un antecedente de la cuenta corriente, la familia es una solución financiera y qué solución financiera tan admirable.
La conducta hipergámica de la mujer y la conducta hipogámica del hombre son un hecho. La literatura contemporánea, por cierto, ha comenzado a estudiar estas conductas con relación al ingreso. Debo decir, en la Universidad de Lima la mayoría de estudiantes son mujeres y yo vengo dictando clases hace veintidós años de manera continua en la Universidad de Lima. Antes, el 70% de mis alumnos eran hombres en la facultad de Derecho, hoy día, veintidós años después, el 70% de mis alumnos son mujeres. Algo pasó en la sociedad peruana y la sociedad peruana no es Francia, digamos, liberal ni moderna, pero algo pasó en la sociedad peruana y me imagino que algo similar ha pasado en la sociedad guatemalteca, que es la incorporación activa de la mujer al mercado de trabajo, que ha hecho que el ingreso real de la mujer se incremente.
La literatura contemporánea tiende a asociar, en base las ideas de Gary Becker, una relación entre la conducta hipergámica o hipogámica y los niveles de ingreso. Hay hombres hipergámicos, los que no tienen plata y ven el matrimonio una manera de ascender socialmente o de crecer. En el Perú hay una palabra muy vulgar para esa conducta, se les dice bragueteros, el que hace de la utilización de la bragueta su mecanismo de progreso social, es el hombre hipergámico.
Hay hombres hipergámicos porque hay una asociación entre el nivel de ingreso personal y las estrategias de cortejo. Hay mujeres hipogámicas, las ejecutivas modernas. Yo tengo amigas, compañeras, clientas, que ganan más que un hombre y no quieren un hombre cerca. Incomoda un tipo borracho que te respire en el cuello. ¿Por qué tiene que soportar un apestoso al lado suyo una chica elegantísima, bellísima, con un montón de dinero? No le interesa. Estará asociada con un tipo y te dice «mis hijos los mantengo yo como me da la gana, yo no necesito un tipo acá». Yo me acuerdo mucho, hace unos tres o cuatro años conocí una pareja muy interesante, porque era un chico abogado joven (tendría unos 30 años de edad) en la etapa inicial de su profesión. Él era un alemán y la chica una modelo húngara bellísima, estaban casados. Entonces, conversando con ellos era muy interesante escuchar cómo funciona la lógica de razonamiento de una pareja de ingresos altos en la Europa contemporánea respecto de tener hijos: no les interesaba o lo pensaban mucho y era muy excepcional.
Las chicas europeas, hoy día, con el desarrollo de la tecnología, pueden congelar un óvulo cuando se le da la gana en cualquier momento de su vida, a los veinte o veinticinco años y después, a los cuarenta, cuarenta y dos o cuarenta y tres, fecundan su propio óvulo con el semen de su pareja en ese momento y tiene el hijo como un embarazo de bajo riesgo con la pareja que les da la gana, se casen o no se casen, porque tienen independencia económica y ya no tener que recurrir a la familia como un institución que financie el mantenimiento de la prole. Pueden mantener a sus hijos por su cuenta sin necesidad de tener que recurrir a la familia, por eso se habla de la crisis de la familia en el mundo occidental, y efectivamente porque la familia ya no es necesaria. A ingresos crecientes a la mujer ya no le interesa tener un tipo a su lado, ya que éste es un tipo que te friega y te hace la vida miserable. No lo necesitas, crías a tus hijos sola si tienes un ingreso que te lo permite.
De modo que es muy claro, estamos en los tiempos modernos en una circunstancia en la cual la teoría económica de la familia es consistente con lo que está sucediendo: a niveles de ingreso creciente lo que ocurre es que la mujer pude financiar por sí sola el mantenimiento de la prole. Y lo que está sucediendo en occidente es que la gente o no tiene hijos o no tiene familia, sencillamente porque no la necesita o no la quieren; no se asocian a largo plazo con alguien, digamos, para ser justos. La teoría económica lo que postula es el origen histórico, genético, pero por cierto reconoce que con ingresos crecientes y la incorporación competitiva de la mujer al mercado de trabajo precisamente, la familia ha entrado en crisis.
Hay una segunda función económica de la familia: el financiamiento de los niños, pero también el financiamiento cooperativo de los viejos. La lógica es al siguiente. Yo me he asociado en un contrato de largo plazo para tener hijos que me mantengan a mí cuando yo no pueda mantenerme. Entonces, así como lo que se busca es financiar el mantenimiento de los niños, la familia a largo plazo de manera original buscó también ser el seguro social de todos los viejos. Mantener a todos los viejos, que los hijos mantengan a sus padres como los padres a su momento los mantuvieron, por eso la familia original es muy numerosa. Si ustedes se dan cuenta la familia clásica es muy numerosa. Hay una razón cooperativa para esto: es más fácil mantener a dos viejos entre siete u ocho que mantener a dos viejos entre uno. La familia nuclear moderna, que a las justas tiene un hijo, el hijo o hija pobre tiene que mantener a dos padres; es distinto, en cambio, entre siete, entre ocho, como era antiguamente. En el Perú mi papá era uno entre ocho hermanos; mi mamá una de nueve hermanos. Eso, en una generación cambió, nosotros somos dos. La gente si tiene un hijo hoy día es suficiente, no quieren tener más.
Entonces, claro, repartir la cuenta entre varios hijos tiene un gran sentido y por eso se ha pasado de la familia muy numerosa a familias menos numerosas. ¿Qué ha sido el gran enemigo de esta segunda función económica de la familia? el Estado, el seguro social. Las páginas más demoledoras de Becker son la crítica a la seguridad social; no es la crítica a que nos tiene acostumbrado José Piñera y la gente de Chile, sino una crítica más profunda. ¿Cuál es el efecto de la seguridad social a largo plazo en occidente? la destrucción de la familia ¿Por qué? Porque ya no necesitas a tus hijos para mantenerte a ti en el futuro, entonces, para qué diablos quieres tener hijos, si los hijos fastidian, ¡cómo comen! Es más, una vez hicimos un cálculo con mis hijos de cuántos pollos se habían comido en los últimos quince años, ¡imagínense cuento cuesta eso!
De manera que tener hijos es costoso ¿Para qué tienen hijos? Bueno, para invertir en ellos y quieres que te aprovechen en el futuro de alguna manera, pero si tu futuro está asegurado porque el gobierno a través de la seguridad social te asegura el futuro ¿para qué quieres hijos? La clase trabajadora europea y norteamericana cada vez tiene menos hijos, finalmente los hijos son complicados, tienen una serie de costos psicológicos; como padre o como madre es infernal. Mi padre decía: hijo chico, problema chico; hijo grande, problema grande.
La vida es más entretenida si quieres tener ideas sin hijos. Los franceses se compran perros, todos los beneficios de los hijos ninguno de sus costos; bueno, algunos costos por allí porque se ensucian, pero te mueven la cola, no tienes que mandarlos al colegio que es carísimo, te acompañan, van felices, te mueven el rabo cuando llegas, no te hace ninguna discusión, no andan embarazando a las enamoradas, un sueño encantador y deliciosos. Por último, te vas de viaje y te largas.
En fin, los europeos tienen una vida sin hijos porque tienen al gobierno para mantenerse cuando viejos. Los hijos no tienen función económica que desarrollar en el futuro. Entonces, la gente tiende a no tomar en consideración ese elemento en el momento de decidir si tener hijos. Ustedes han visto a las parejas europeas, los pocos hijos que tienen, además de ser muy caros, no son una inversión, tú te mantienes cuando eres viejo a ti mismo, el seguro social te lo paga a través de un sistema público o privado contemporáneo, ya no necesitas que nadie te ayude, tú solo lo haces con tu ahorro compulsivo en los sistemas de seguridad social. Entonces hay una paradoja y la ésta es que el sistema de seguridad social, tratando de hacer el bien, dañó grave e irreparablemente a la familia, porque quitó el incentivo de largo plazo para el mantenimiento de la prole.
¿Cuáles son las funciones económicas de la familia? La teoría dice que hay por lo menos dos: que la familia es una unidad de producción y, en segundo lugar, que la familia es una unidad de consumo. A esto la teoría económica lo llama la función de producción y la función de consumo. Toda familia es, desde el punto de vista económico, una unidad de producción pero también una unidad de consumo.
¿Cómo es esto de que es una unidad de producción? Bueno, en la familia se producen muchas cosas, se produce para empezar comida, se producen hijos, se produce afecto, se producen servicios, lavan la ropa. Antes se producían más cosas que ahora, efectivamente. El mercado ha ido proporcionando bienes y servicios sustitutos de la producción familiar. Si preguntásemos hoy, entre un grupo de mujeres, cuántas mujeres saben tejer la mitad, quizá, respondería que sí; si hubiéramos preguntado esto hace diez años, probablemente todas contestarían que sí, que saben tejer. Si le hacíamos esa pregunta a mi abuela era imposible; la gente se hubiera reído, todas sabían tejer y coser y cocinar, todas hacían absolutamente todo. Yo recuerdo que cuando chico me tejía todo, además no solo tejía hacía la ropa, me hacía un traje me hacía camisas, hacía absolutamente todo. A la señora le había enseñado su madre y había aprendido con sus hermanas y era admirable, hacía todo, se pasaba la vida trabajando en su casa. Porque claro, en la familia tradicional la mujer era una unidad de producción, pero inmovilizaba su trabajo y lo sacaba del mercado, era un trabajo por el que no se le pagaba un precio monetario. En su cooperación con su marido, en la familia tradicional, la mujer intercambiaba su trabajo, por el cual el marido no le iba a tener que pagar, a cambio de la producción económica del marido, que era el único trabajo que se incorporaba como mercancía en el mercado. La mujer estaba afuera del mercado laboral, trabajaba en su casa.
Conforme el mercado fue proporcionando bienes sustitutos a los que producía el trabajo femenino, la mujer comenzó a incorporarse al mercado laboral cuando la producción en masa, por ejemplo de ropa, hizo mucho más barato comprar el vestidito para la hija que hacerlo, muchas señoras dejaron de tejer o cocer y después cuando vinieron las conservas americanas, europeas, francesas. ¿Para qué vas a hacer una mermelada si ya te la vendían envasada? Eso está asociado con las dos guerras mundiales. La gran incorporación de la mujer a la mano de obra en Estados Unidos y en Europa se produce porque se mueren los hombres en la Primera y Segunda Guerra Mundial. Entonces, los hombres se van a la guerra y las mujeres se tiene que incorporar al mercado de trabajo y el mercado se ve obligado a la gran mortandad masculina de las dos guerras mundiales a tener que proveer bienes para que la mujer libere su mercado de trabajo y se incorpore a las fábricas. Aparece la comida congelada durante la Segunda Guerra Mundial. La comida congelada es un invento de la segunda guerra mundial para que las obreras pudieran estar hasta las cinco de la tarde en la fábrica, llegar a sus casas y no tener que cocinar a sus hijos.
Es en la medida que el mercado empieza a proveer de bienes sustitutos del trabajo femenino que éste comienza a ser liberado por el mercado. La mujer fue esclava de los hombres hasta que el mercado la liberó. Luego se incorpora competitivamente al mercado de trabajo y logró que se le pagara por lo que antes su marido no le pagaba y al tener un salario logró comprar en el mercado bienes sustitutos de su trabajo en la familia. Pero aun hoy, que ha cambiado mucho el trabajo femenino en la familia, se producen bienes, desde las tostaditas del desayuno, la lavada de ropa, hasta el más importante de todos los bienes que son los hijos. Se producen servicios y se producen afectos, hay un mercado de afectos, de compañía, muy importante, en la cual las parejas conviven entre sí porque es una manera de no estar solos y la soledad es terrible para el ser humano, al ser humano no le gusta estar solo.
Por eso en el momento de la decisión económica se toma en consideración la importancia de la existencia de los afectos que produce la familia. Es decir, vivir en familia es bonito porque produce afecto. Veamos a los solterones y las solteronas. La caricatura del solterón es el viejo amargado, pues claro, al vivir en familia hay chicos, hay chicas, hay momento difíciles pero también hay ratos bonitos, y uno se sonríe, y crías un animalito y un perrito y pasan cosas. Luego los niños se vuelven adolecentes y pasan más cosas, es permanentemente entretenido, es decir, te pasas treinta o cuarenta años absolutamente entretenido aunque te pelees a veces pero así funciona y al final la única gente en que puedes confiar es tu familia, y esos lazos de solidaridad natural son absolutamente incontrastables y muy valorados por el ser humano.
La familia no es solamente una unidad de producción también es una unidad de consumo. La teoría económica nos hace ver lo obvio. En tu familia no solamente produces cosas también se generan hábitos de consumo. Habrán escuchado ustedes a unas viejas que siempre decían que la gente tiende a parecer a sus mascotas. Incluso una vez vi un libro de fotos perros con sus dueños, un Lord inglés con un perro igual a él, todo flaco con aspecto elegante; la gordita de neoyorkina con un perrito igual a ella; el gordo alemán con un bulldog o un bóxer, con la misma cara. No sé si se han dado cuenta, uno cuando empieza a desarrollar, si tú miras a tu propia familia, podrán identificar los hábitos de su familia. Hay hábitos de consumo distintos, no todas las familias son iguales. Por alguna razón extraña en el Perú los peruanos somos unos extraños seres que comen comida china. Hubo una migración china muy importante, migró un millón de personas a mediados del siglo XIX, cuando el Perú tenía diez millones de personas, de manera que fue una migración de 10% que cambió para siempre los hábitos de consumo de los peruanos. La comida dominguera es ir a comer comida china, la comida china criolla se llama chifa. Entonces, somos una colectividad muy extraña de criollos costeños que comemos comida china, allá abajo en los andes.
Miren cada uno de ustedes las experiencias de su propia familia. Las familias tienen hábitos, ven televisión de cierta manera, van al cine juntos o no, van a la iglesia a no, comen unas ciertas cosas o no, tu mamá hace ciertas cosas y tú no sabes por qué pero las repites, tu papá hace ciertas cosas, no sabes por qué, pero todos las repiten. Las familias tienen hábitos de consumo no solamente alimenticios sino también culturales, ideológicos, gente religiosa o no, divertidos bailarines, por ejemplo. Yo tengo unos tíos que son unos bailarines consumados son unos viejitos bailarines en andador que son un trompo y sus hijos son iguales, todos unos bailarines. Felizmente una diversidad que da una gran riqueza. Tengamos en cuenta entonces que en las familias hay dos funciones: toda familia desempeña una función de producción y una función de consumo.
¿Por qué es relevante que la familia desempeña una función de producción y de consumo? Aquí la teoría económica tiene una tesis muy interesante. Lo voy a compartir y espero les sea útil. Una de las decisiones humanas más difíciles es escoger a su pareja. Pero al escoger a tu enamorado o enamorada, tremenda decisión, hay muchas razones para escoger a tu pareja. No soy un especialista ni consejero matrimonial ni pretendo sustituir a las brujas ni al consejo de las tías, pero claro, hay una serie de aproximaciones. Yo siempre escuchaba a mis primas hablando con mis tías cuando las viejas le decían «tienes que fijarte en tu seguridad fíjate si tiene dinero, no te vas a tirar a la piscina amorcito. Amorcito, eso no dura mucho, mijita». Bueno, yo no sé, no pretendo dar lecciones de noviazgo ni de estrategias al respecto, no tengo la experiencia ni el conocimiento que compartir con ustedes al respecto. Lo que sí les puedo contar es lo que dice la teoría económica, de repente les es útil. Encontrar pareja no es fácil. De hecho, en el Perú la tasa de divorcios es casi el 50%, es feroz hoy uno de cada dos se equivocó. Bueno, felizmente el divorcio permite que se corrijan esas cosas, pero ¡uno de cada dos! ¿Por qué es tan difícil escoger a la pareja? A ver qué dice la teoría económica.
La teoría económica dice que uno tiende a escoger como pareja al que es igual en cuanto a función de consumo y distinto en cuanto a función de producción. La teoría económica dice que la pareja exitosa, que funciona, es aquella en la cual uno logra emparejarse con el que es igual en cuanto a función de consumo y distinto en cuanto a función de producción. Eso significa que uno tiende a desarrollar cierta afinidad con alguien que piensa como uno, que tiene sus misma costumbres, que huele más o menos igual, que más o menos tiene su cultura, su educación, pero digamos más o menos uno trata de identificar una persona que tenga más o menos su costumbre.
Y es bastante natural que busques las afinidades. La teoría dice que se trata de identificar al que es igual en cuanto a función de consumo pero simultáneamente, y aquí lo complicado, trata de identificar a aquel que es distinto y complementario en cuanto a función de producción. ¿Por qué? Por principio de división del trabajo. Si tú tienes unas determinadas características personales, obviamente con tu función de producción buscas a alguien que tenga otras, que te complemente, porque si no la cosa no va a funcionar. Entonces, ¿cuándo fracasan los matrimonios? la teoría lo dice, una es, porque son distintos en cuanto a función a de consumo. Esa cosa no a funcionar: uno come como un cerdo y la señorita es una lady, por más que haga el esfuerzo eso termina acabando generalmente muy mal y sencillamente costumbres incompatibles, niveles de educación, de actitud cultural, hacen que la vida en común no sea llevadera y la gente termina fracasando en sus relaciones personales. A veces hay mucha pasión, la gente habla de química de repente la cosa funciona extraordinariamente bien, pero apenas se levantan de la cama y es un infierno. Y los matrimonios fracasan también por razones económicas iguales en cuanto a función de producción, termina ocurriendo que compiten entre ellos. En mi ejercicio profesional, desde el año 83 en adelante, ha sido muy triste en algunos casos de divorcio muy escandalosos que he patrocinado, comprobar que una razón por la cual los cónyuges pelean es porque compiten entre sí. En este momento patrocino el divorcio de los dos principales artistas de telenovelas del Perú, muy famosos artistas internacionales ¿y cuál es el problema? Los dos son artistas, son iguales en cuanto a función de producción, entonces comienzan los celos. Uno no soporta al otro porque resulta que el otro apenas te hace un poco de sombra, resulta que la chica tiene un poco de éxito, al chico le friega, y al revés también. Llevan la competencia a su matrimonio. Como resultado, eso no funciona lo he visto entre parejas jóvenes de abogados, apenas la chica empieza a triunfar como abogada le entran unos celos monstruosos al hombre que hasta en un cuadro de impotencia, que era la manera del tipo de protestar por la competencia de la chica.
¿Qué sostiene la teoría económica? sostiene que tendemos a emparejarnos buscando al diferente y al igual. Encontrar una persona que sea igual y distinta a la vez, que consuma igual que tú y que produzca distinto que tú, no es fácil. Por eso hay periodos de ensayo y error. El enamorado, la enamorada estás conociendo a la persona, conociéndola en todos los ámbitos de la teoría humana pero además de todos los ámbitos, a ver si te cae bien, si funciona, si hay química. Estás haciendo una evaluación económica de esa persona, estás descubriendo cómo es esa persona como consumidor y como productor y son decisiones íntimamente asociadas con la decisión de escoger pareja, de manera que eso explica porque mucha gente fracasa. No es fácil. No hay un procedimiento establecido. Todas las reglas que la sociedad hace, los cuento de las tías, las experiencias de los amigos y de las primas, son solamente recopilaciones de información en base a experiencia de otras personas, pero no son reglas.
Pero a la gente le gusta equivocarse sobre todo porque como ustedes comprobarán la decisión de buscar pareja es una decisión juvenil que es cuando uno está menos dispuesto a escuchar consejo. Entonces, la teoría económica sostiene que precisamente los que busca el ser humano es tratar de identificar al igual y al distinto, igual en cuanto a función de producción y al distinto en cuanto a función de consumo. ¿Qué hace el derecho frente a estas características económicas de la familia? La familia humana, hemos dicho, es una solución financiera para los niños y para los viejos. La familia humana es una organización económica: produce bienes y servicios y consume. Y estas funciones económicas de producción y de consumo condicionan las estrategias de las personas para tratar de seleccionar sus propias parejas, esto hace que la organización jurídica de la familia trate de reducir el costo de transacción de cada una de las decisiones que los seres humanos toman al momento de organizar cooperativamente su familia.
En general, el derecho proporciona dos instituciones para reducir el costo de transacción de la familia. La primera es la solución patrimonial, el régimen patrimonial; la segunda es el régimen paterno filial. ¿Cómo reduce el costo de transacción de la familia el derecho? En materia patrimonial, el derecho ha creado una muy curiosa institución, el único comunismo que existe es en el interior de las familia y se llama sociedad de bienes o comunidad de bienes. En la familia, tal como está legislada en el mundo occidental, con algunas excepciones en los tiempos contemporáneos, la regla es que apenas una pareja se casa establece, como consecuencia de su relación matrimonial, una comunidad de bienes ¿qué significa eso? Que todo es de los dos, activo y pasivo. ¿Por qué? En protección de la cooperación de largo plazo. El hombre y la mujer que se casan establecen una familia a largo plazo. En protección de la cooperación de largo plazo, cuentan con un patrimonio común, la sociedad de gananciales o comunidad de bienes. Por ejemplo, la regla en el Perú es la comunidad de gananciales y la separación es la excepción. El derecho reconoce que, sin embargo, podría haber una situación excepcional en que una pareja acuerde voluntariamente una separación de bienes. No es así en Nueva York, allí desde tiempos recientes es al revés: la regla es la separación y la excepción es la comunidad. Eso tiene mucho sentido por el nivel de ingreso. Hay un asociación entre el nivel de ingreso y los regímenes patrimoniales que los cónyuges quieran tener, cuando ambos tengan un patrimonio individual importante probablemente optaran por un régimen de separación.
Al tener el régimen comunitario, los cónyuges hacen inversiones del largo plazo que permiten un beneficio del trabajo del otro. La familia tradicional se basa en la inmovilización del trabajo de la mujer, cada vez menor porque la mujer actúa competitivamente en el mercado, se ha incorporado exitosamente al mercado laboral, a nivel de obrero y al nivel profesional, de manera que puede participar cooperativamente en la gestación del patrimonio colectivo. ¿Qué ocurre cuando se produce el divorcio? producido el divorcio, producida la crisis matrimonial, el régimen patrimonial de la familia tiene que disolverse y hay dos problemas económicos que resolver. El primero es el de Stock y el segundo del flujo.
¿En qué consiste el problema del stock? Mientras la familia está bien y no hay crisis matrimonial, en un régimen de comunidad de bienes todo es de todos, pero producido el divorcio el primer problema es qué hacer con los bienes que ya existen, ese es el stock, la existencia al momento del divorcio. La teoría económica solo encuentra como solución repartir por igual activo y pasivo. Hay mucha gente que le cuesta entender esto y piensa que la solución legal consiste en que uno se quede con el activo y el otro con el pasivo. Ustedes encontrarán en las discusiones del divorcio que son las peores, donde afloran los traumas, resentimientos, los complejos de la gente. Es una cosa increíble, es agresivo. Lo que se tiene que repartir son activo y pasivo. La regla es por igual. Podrían las partes pactar la solución, pero en general lo que se busca con la sociedad de gananciales es solucionar el problema del stock, pero no es suficiente porque hay un problema económico adicional: el problema del flujo de recursos, el derecho de familia lo denomina alimentos. Que son algo más que los alimentos propiamente hablando.
Cuando las parejas se separan y se van a divorcios, tiene la parte dominante económicamente que asegurar el mantenimiento de la otra parte y de sus hijos, por lo menos de los hijos hasta la mayoría de edad y de la mujer por un periodo de tiempo. Esta pensión supone simplemente el mantenimiento de un flujo de recursos, el mismo flujo de recursos existente. A condiciones iguales debe mantenerse en el futuro, esa la idea de la pensión de alimentos. En el caso de la legislación peruana hay una gran crítica que la teoría económica hace al mantenimiento del flujo. Y es que la pensión de alimentos no es suficiente para compensar en caso de un divorcio. Digamos, si yo para divorciarme tengo que repartir el stock y el flujo, me divorcio mañana. Es que no le pago lucro cesante, negocio redondo. Divorciarse es baratísimo, por eso todo mundo se divorcia, por eso se puede dar una conducta totalmente oportunista por parte del hombre o de la mujer. Te casas con una mujer cuando eres joven, si esa mujer tiene un ingreso mayor que tú cuando eres joven, con su ingreso te financias y posteriormente, cuando ya eres grandecito, cuando la pareja entre a la menopausia, haces cambio: una de cuarenta por dos de veinte. Hiciste el negocio de tu vida, porque no pagas ni en el stock ni en el flujo, el lucro cesante del matrimonio, denominado en teoría económica el problema de la pensión restitutiva.
Claro que la gente se divorcia, si la manera en que el derecho ha regulado el divorcio es el negocio redondo. Eso es absolutamente ineficiente. El que no se divorcia es un tonto si es baratísimo, es regalado, porque no hay que compensar a la otra parte con la expectativa del matrimonio. El caso clásico del médico que se casa con la enfermera, es el caso clásico de todo manual del Análisis Económico del Derecho. La enfermera gana mucha más plata, mucho más pronto que el médico. Entonces ¿qué ocurre? puede ocurrir, y ha ocurrido, que la enfermera lo mantiene mientras que el chico tiene que estudiar durante quince o veinte años hasta que el tipo se vuelve un cirujano plástico de éxito, y entonces ¿para qué va a andar con la gordita esta que lo ha mantenido los últimos años? Mejor busca una joven a la que él mismo ha reencauchado y se va con ella. Es un ejemplo clásico, súper frecuente. Es un comportamiento absolutamente oportunista que el derecho no puede aceptar, y, como se dijo antes, la teoría económica lo denomina el problema la pensión restitutiva que en todo divorcio debe incorporarse como una suerte de compensación por lucro cesante, de tal manera que se internalice la externalidad del divorcio. Si para divorciarte, además de darle la mitad del patrimonio y su pensión, vas a tener que pagar el lucro cesante del matrimonio, mejor haces el esfuercito por llevarte bien, por lo menos tienes una conducta menos oportunista de los dos lados. Lamentablemente, únicamente en España hay un proyecto hoy en día, que yo sepa. La jurisprudencia americana la ha reconocido en algunos estados y la jurisprudencia israelí la reconoce.
Pero hay un proyecto de ley en España para establecer la denominada pensión restitutiva. Hay una sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos relativamente reciente, de hace un par de años, que ha consagrado el proyecto de vida como un derecho humano reconocido al amparo de la convención interamericana. O sea que hay alguna gente, algunos profesores de derecho de familia, que creen que a raíz de esa sentencia probablemente en América latina, si en España se aprueba la pensión restitutiva, la vamos a tener pronto en discusión como nueva institución del derecho de familia.
En cuanto a la relación paterno-filial, la regla de la familia clásica es que el hijo de mujer casada se reputa hijo del marido, se llama la presunción pater ist. Claro, esa era una regla en ausencia de pruebas biológicas, existiendo pruebas biológicas la regla pater ist puede ser reemplazada por una prueba de ADN.
Toda la idea de la filiación está basada más en consideraciones respecto del patrimonio futuro de los padres al momento de morir que del patrimonio presente. Voy a acabar con el tema de la herencia para no dejarlo allí. Así como el derecho regula los bienes generados dentro del matrimonio, también regula los bienes generados a la muerte de los padres o de un padre. En general, hay varios sistemas hereditarios: hay la regla de mayorazgo, o de la regla del que le da toda la herencia al hijo mayor. Ya hay, curiosamente, entre los sistemas jurídicos la regla de ultimogénito, la regla del primogénito o mayorazgo y la regla del ultimogénito, y hay sistemas jurídicos que le han dado todo a los hombres y en otros casos también han hecho herederas a las mujeres.
La regla del primogénito ha sido la regla predominante en el derecho español y europeo al punto que en un determinado momento todo lo heredaba el mayor y a los hijos segundos solo le quedaba el ejército o la iglesia porque no recibían ningún bien de sus padres. Entre los vikingos la regla hereditaria era la del ultimogénito y no la del primogénito, el heredero era el hijo menor y es muy curioso porque el derecho escandinavo hace heredero al hijo menor, el padre era dueño de todos los hijos que se los podía llevar con él a sus corredías pero en compensación tenía que dejarle en propiedad a la madre el hijo menor, entonces el padre y los hijos mayores iban a la guerra y la mayoría nunca regresó, los vikingos de hoy en día descienden de los que nunca fueron a la guerra por eso no son una sociedad militar, porque los militares nunca regresaron, los vikingos de hoy son gente sumamente civilizada que nunca fue a la guerra, son los ultimogénitos, los de su mamita y el sistema escandinavo hizo herederos del patrimonio a los hijos últimos y no los primeros a diferencia del sistema hispánico. En el derecho comparado, además, hay algunas instituciones jurídicas en las cuales las mujeres no heredan. Entre los francos salidos con la denominada ley sálica, las mujeres no heredan solo heredan los hombres; entre los romanos, sin embargo, siempre heredaron igual que un hombre.
En esencia hay tres sistemas de herencia desde el punto de vista económico. En primer lugar, la denominada herencia obligatoria donde si identifico una porción denominada la legítima y donde tiene la persona herederos obligatorios que a su muerte reciben sus bienes; en segundo lugar está el sistema de herencia voluntaria donde no hay herederos obligatorios, tú le puedes dejar tus bienes a quien tú quieras; el clásico ingles donde se reúnen todos los herederos en la oficina del abogado y el abogado lee el testamento y resulta que la viejita dejó todo al gato. Y, por último, hay los sistemas mitos en el cual hay herencia obligatoria sobre un porcentaje sobre un patrimonio y herencia voluntaria sobre el saldo. En el Perú la herencia es mixta, hay dos terceras partes de herencia obligatoria y una tercera parte de herencia voluntaria. En el Perú yo puedo dejar hasta el 30% de mi patrimonio a mi gato pero el 70% restante tengo que déjenselo a mis hijos o a mis padres y a mi cónyuge. No sé cómo es el sistema hereditario guatemalteco, si es voluntario es mucho más avanzado que en el Perú, yo encuentro el sistema peruano profundamente conservador pues la voluntad humana, mientras estás vivo puedes hacer con tu patrimonio lo que te dé la gana, cuando te mueres no es una especie de paradoja si puedo lo más porque voy a poder lo menos cuando estoy muerto. No tiene sentido, si puede disponer de todo cuando estoy vivo porque cuando estoy muerto no voy a poder hacer lo mismo.
El problema económico que resuelve la herencia es un problema muy complejo, el de los denominados bienes vacantes, mientras las persona están vivas tienen un propietario al momento de morir se produce la vacancia de los bienes. John Stuart Mill era, por ejemplo, un enemigo de la herencia y él creía que la herencia era enemiga de la libertad porque hacía más desiguales a los hombres, los hombres deberían tener unas condiciones iguales y partir en condiciones iguales para que la competencia fuera justa la herencia alteraba la igualdad de las condiciones. John Stuart Mill tanteó la desaparición de la herencia y que a la muerte de las persona los bienes pasaran al Estado y que debía rematarlos para que los hombres fueran todos iguales y nacieran en las misma condiciones de competencia. No obstante ser Mill un ilustre liberal, la opinión esencial contemporánea no es esa sino que la herencia efectivamente resuelve un problema.
Podríamos también resolver el problema con el remate, es otra forma de solucionar el problema de los bienes vacantes pero la herencia trata de mantener de alguna manera el problema de los bienes vacantes sujeto a condiciones predecibles. Si me preguntan a mí, yo prefiero la solución guatemalteca, la solución inglesa, la herencia voluntaria y finalmente ser el dueño en el ejercicio absoluto de su propiedad así como decide inter vivos decida mortis causa y determine el finalmente qué se va a hacer con sus bienes.
La gente tiende a disponer en vida. Ustedes van a ver que generalmente lo que ocurre es que las personas tienden a hacer actos de disposición en vida y no esperar a la muerte. Podríamos seguir hablando durante horas, en realidad esto da para más de un capítulo. Lo que he querido transmitir en este capítulo, de una manera un poco apretada, son ideas clave: la idea central que la familia humana soluciona un problema económico central, que es el financiamiento de los niños y el financiamiento de los viejos, que, por supuesto, está sujeta a la evolución: así como se ha transformado la sociedad humana con ingresos crecientes por parte de los cónyuges, podemos esperar que la familia contemporánea sea una familia diferente.
Se habrán dado cuenta que hoy día los heterosexuales no quieren hijos y no se quieren casar y los que reclaman el derecho a tener hijos y derecho a casarse son los homosexuales. Parece una paradoja, yo diría que no, es fruto de la evolución que los heterosexuales no se quieran casar y no quieren hijos, son los homosexuales los que reclaman el derecho de tener hijos por adopción o inseminación, como en el caso de los transformistas. Aunque Europa occidental terminaran reconociendo a la familia gay como parte de la familia humana producto de la evolución cultural, situaciones muy complejas de las cuales seremos testigos de manera muy intensa en los años venideros ocurrirán. En todo caso, espero que sirva para algo que ahora pueden ver a su enamorada, a su enamorado y a su novio con otros ojos, miren si son iguales en cuanto a función de consumo y son distintos en cuanto a función de producción.