He sido invitado a la Universidad a dictar este año un curso que hemos titulado: Hacia una teoría subjetiva del derecho. En este primer capítulo tocaremos el carácter competitivo de las fuentes del derecho. ¿Cuál es el propósito de este curso? El propósito de este curso es discutir y compartir algunas reflexiones de carácter general respecto de la relación entre el Derecho y la Economía y tocar algunos puntos que, en mi concepto, revisten la máxima importancia acerca de la Teoría General del Derecho.
Por eso, he querido empezar con por donde generalmente se empieza en las facultades de Derecho: Con la teoría de las fuentes del Derecho. Y, en el transcurso de las próximas páginas, trataré de plantear una tesis. La idea en general de este trabajo es que en cada capítulo haya una tesis, que pretenda ser una tesis novedosa que invite a la discusión y a la reflexión.
Quiero hablar, para empezar, acerca de las fuentes del Derecho. Estoy seguro que el problema es conocido; cuando yo estudié allá por los años ochenta (yo entré a la Facultad de Derecho en la Universidad Católica de Lima en 1980) recuerdo que en uno de los primeros cursos de Introducción del Derecho lo primero que se nos enseñaba era la teoría de las fuentes del Derecho, la doctrina de las fuentes del Derecho.
Recuerdo que prácticamente todos los cursos de Derecho empezaban con una discusión acerca de las fuentes. En Derecho Constitucional se hablaba de la teoría de las fuentes del Derecho Constitucional, en Derecho Penal, por ejemplo, el «principio de legalidad», nullum crimen sine lege, una teoría de las fuentes del derecho: solo la ley es fuente del Derecho Penal. Lo mismo en tributario donde solo la ley es fuente de Derecho Tributario, el societario, familia. En las diferentes áreas del Derecho tradicional, Penal o Civil, público o privado, prácticamente toda la enseñanza contemporánea principia por discutir el problema de las fuentes.
La doctrina de las fuentes del Derecho es ciertamente muy difundida. Está ciertamente muy difundida y es muy popular en las escuelas y facultades de Derecho. Prácticamente no hay un Tratado de Derecho que no empiece con una discusión acerca de las fuentes. Coja alguien el que quiera: Josserand, Coviello, Planiol, Messineo. En Penal, Roxin. Cualquiera de los grandes tratadistas clásicos o contemporáneos empezarán por discutir fuentes, y cada uno tendrá su clasificación, su planteamiento, su visión respecto de cuáles son, de qué manera, organizadas de qué forma se encuentran organizadas estas fuentes.
A pesar de su difusión, esta característica de discutir las fuentes del Derecho en la enseñanza del Derecho contemporáneo, la doctrina de las fuentes del Derecho es, sin embargo, bastante reciente. Si ustedes examinan la historia del Derecho verán que el concepto «fuentes del Derecho» era absolutamente desconocido en la antigüedad clásica.
No existe ninguna referencia ni al concepto fuentes del Derecho ni al término fuente de Derecho hasta finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Ni en la antigüedad clásica ni en el Derecho griego ni ciertamente en el Derecho Romano, sea éste el Derecho Romano republicano, el Derecho Romano imperial, hay mención alguna ni al concepto ni al término. No hay tampoco en el Derecho romanista, es decir, el Derecho Romano reelaborado en la Edad Media por los canonistas, los glosadores, los posglosadores.
El concepto es acuñado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de existencia, pero cómo se ha difundido en la Historia del Derecho. A tal extremo que hoy día no podemos enseñar el Derecho, no sabemos enseñar el Derecho de otra manera que empezar a enseñarlo de su origen, de las fuentes que le dan origen. Se considera que el antecedente más remoto del término fuentes del Derecho está en la introducción a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 1794. Pero el que utiliza por primera vez el término, frase, fuentes del Derecho es Savigny, Carl Von Savigny. Lo menciona implícitamente, sin utilizar el término, en su libro de juventud La vocación de nuestro tiempo, 1814; y acuña el término en 1878 cuando publica su libro de senectut, El sistema de Derecho Romano actual, es un libro clásico.
Savigny ha sido en la historia del Derecho contemporáneo uno de los grandes juristas, qué duda cabe. La influencia de Savigny en prácticamente todas las áreas del Derecho ha sido enorme. Estoy seguro que quienes han llevado los cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habrán estudiado a Savigny cuando se habla de la posesión; la influencia de Savigny es infinita hasta hoy. La idea de que la posesión, de que solo existe posesión cuando el poseedor consta de dos elementos: el animus, la intención subjetiva, y el corpus, el hecho físico de tener, de detentar el bien hace al poseedor auténticamente titular de un derecho real.
Pero la influencia de Savigny no solo se limita al ámbito de la posesión de la doctrina de los Derechos reales. Savigny fue un hombre tremendamente importante en la Historia del Derecho; los procesos de codificación latinoamericanos están muy influenciados por Savigny. Fue el fundador de la Escuela Histórica del Derecho, tuvo una influencia decisiva en el Derecho alemán, en el Derecho francés, en el Derecho Italiano, en el Derecho Latinoamericano.
Entre las muchas y muy notables contribuciones que Savigny tiene, en la historia jurídica mundial, está, además, la de haber creado el concepto fuentes del Derecho; hasta antes de Savigny este concepto no existía. ¿Por qué ha sido tan exitosa la idea de Savigny? La metáfora hidráulica utilizada por Savigny para explicar el origen del Derecho como que fuera un río que tuviera una fuente, la idea de que el Derecho es como un río que tiene una fuente del que se origina tuvo fortuna, fue una gran metáfora hidráulica que hizo fortuna. ¿Cuál es para Savigny la fuente del Derecho? El volkgeist, el «espíritu del pueblo». Savigny especialmente en el Sistema de Derecho Romano Actual, aunque lo insinúa de alguna manera en La Vocación de nuestro Tiempo, presenta por primera en la historia del Derecho Civil la idea de que el Derecho se origina en algo; y él dice: el origen, la fuente del derecho, es el volkgeist, el «espíritu del pueblo».
Por eso, en la Historia de la Filosofía Jurídica se le considera un idealista. Incluso algunos creen que un idealista hegeliano, aunque Savigny era muy poco afecto a Hegel en general. Se considera que las ideas de Savigny se encontraban profundamente influidas por un cierto idealismo; esta idea de que el origen del Derecho se encontraba subjetivamente considerado en algo denominado el «espíritu del pueblo».
Los pueblos tenían un conjunto de características inmanentes, intrínsecas a ellos que producían el Derecho. La metáfora de Savigny tuvo fortuna, y muy pronto gracias al prestigio del viejo profesor alemán todo el mundo se puso a hablar de las fuentes del Derecho. Su mayor enemigo rápidamente lo siguió, y Rudolph von Ihering también se puso a hablar de las fuentes del Derecho, como se sabe Ihering odiaba a Savigny, la relación entre ellos era muy mala, estuvieron en desacuerdo en prácticamente todas las cosas. Curiosamente cuando Savigny muere, Ihering es invitado a dar lo oración fúnebre, y es muy famosa la oración fúnebre, la oración de Ihering, porque empieza Ihering elogiando a Savigny y al minuto se fue acordando de las discrepancias que tenía con Savigny y termina su oración fúnebre insultando a Savigny y llamándolo un mentiroso y un embustero. Tuvieron siempre una muy mala relación a lo largo de su vida.
No obstante, en materia de concepto fuentes del Derecho Ihering contribuye a difundir el concepto savigniano y hace fortuna. Todos somos hijos de Savigny en materia de la doctrina de las fuentes del Derecho. Lo que resulta curioso es que a pesar de ser relativamente reciente, a pesar de su popularidad, porque rápidamente hizo moda y se instaló en la conciencia colectiva de los abogados, no sé si en el espíritu del pueblo, pero en el espíritu de los abogados rápidamente, y todos nos dedicamos a enseñar el Derecho en base a esta idea de que el Derecho se origina en un sitio, de que hay un topos, un lugar de donde se origina el Derecho, del que proviene el Derecho, son sus fuentes.
No hay, en el Derecho, una Teoría General de las Fuentes del Derecho, se puede encontrar en los grandes Tratados de Derecho Civil o de Derecho público toda una taxonomía, una clasificación de las fuentes más o menos caprichosa y a gusto del autor, pero no se va a encontrar una Teoría General de las fuentes del Derecho. Se habla metafóricamente de que el Derecho tiene unas fuentes, los autores las clasifican de una u otra manera, las presentan de una u otra manera más o menos a gusto de cada uno de los autores, pero no hay una Teoría General de las Fuentes del Derecho.
Curiosamente, entonces, el Derecho Civil si bien acepta mayoritariamente inmensamente la doctrina de las fuentes del Derecho, ha elaborado muy poco sobre ella. Si alguien está familiarizado con la Teoría del Derecho, por ejemplo, encontrará que tal vez que uno de los pocos intentos sistemáticos por elaborar una doctrina general de las fuentes de Derecho fue elaborada en Escandinavia por el profesor Hägerström y sus discípulos Karl Olivecrona y Alf Ross.
Probablemente alguien ha oído hablar alguna vez del realismo escandinavo, realismo escandinavo poco difundido en América Latina, muy difundido en Europa antes de la Segunda Guerra mundial que fue una suerte de reacción iusnaturalista (los realistas no aceptarían que los califique de iusnaturalistas) pero digamos, fue una reacción anti positivista previa a la Segunda Guerra Mundial, se preocupan por hacer o intentar hacer un estudio más o menos sistemático del funcionamiento de las fuentes. Y Alf Ross tiene un libro acerca de las fuentes del Derecho donde trata ya no solamente de clasificar las fuentes, de identificar las fuentes, de definir las fuentes del Derecho, ¿qué en la sociedad puede generar Derecho? ¿Cuáles son los elementos jurígenos que crean Derecho en la sociedad? ¿Cuáles son las fuentes del Derecho? Sino también pretende estudiar cómo funcionarían esas fuentes.
No obstante, lamentablemente el pensamiento de Alf Ross y el pensamiento del realismo escandinavo nunca tiene mayor desarrollo ulterior y se queda en apuntes muy brillantes y relativamente poco desarrollados acerca del problema de las fuentes. El Derecho Civil entonces, reconoce la existencia de unas fuentes del Derecho, recurre a ellas para efectos metodológicos de enseñanza del Derecho pero no tiene una Teoría general de las fuentes del Derecho. En general, el Derecho sostiene que hay cuatro fuentes principales: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Hay algunos por ahí que le añaden una quinta: los principios generales del Derecho.
El examen del Derecho Civil tradicional se agota en permutaciones respecto de cuáles de estas son fuentes principales y cuáles de éstas son fuentes secundarias. Por ejemplo en el common law se dirá que la costumbre y la jurisprudencia son fuentes principales y que la legislación y la doctrina son las secundarias; en nuestro mundo romano-germánico se dirá lo contrario, que la legislación y la doctrina son las fuentes principales y la jurisprudencia y la costumbre (al último) serán las fuentes secundarias.
Otros hablarán de fuentes formales y de fuentes materiales, les encanta a los italianos, los que estén familiarizados con la doctrina italiana, por ejemplo, de las obligaciones encontrarán esta distinción sutil muy italiana y dirán que son fuentes formales aquellas que tienen un procedimiento establecido para su creación, y dirán hay ley en sentido formal y ley en sentido material. La ley en sentido formal será aquella aprobada por el Congreso y la ley en sentido material será cualquier orden, lo que un policía nos ordene en la calle será, por ejemplo, ley en sentido material, no es en sentido formal, pero al ser orden de una autoridad legítimamente constituida será ley. Y habrá otros que plantearán el problema de una forma completamente distinta.
Esencialmente esa es la doctrina de las fuentes del Derecho en el Derecho Civil, en el Derecho público contemporáneo se asume que hay cuatro o cinco fuentes y se clasifica esas fuentes de una forma más o menos artificiosa, principales y secundarias, materiales y formales. Has ahí lo que nos dice el Derecho tradicional en una apretada y muy vulgar síntesis. ¿Qué quiero yo plantear? Recordando brevemente en qué consiste la doctrina de las fuentes del Derecho, yo quiero compartir un desarrollo ulterior.
En general, y esa la tesis de este capítulo, el Derecho supone la teoría general del Derecho que el Derecho se crea monopólicamente. Para los positivistas la fuente monopólica del derecho es la ley, para los iusnaturalistas la fuente monopólica del Derecho es la costumbre. Así la teoría general del Derecho supone que el Derecho es un sistema lógico y jerárquicamente organizado. Para los positivistas organizado a partir de la ley, en un sistema jerárquico, subordinado de más a menos. Para los iusnaturalistas subordinado a principios generales en base a un principios de no contradicción.
Yo quiero plantear que dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho, que el Derecho no es un sistema lógico, que el Derecho no se encuentra jerárquicamente organizado, porque el Derecho no se crea monopólicamente sino competitivamente. Y no hay una sola fuente del Derecho sino distintas fuentes del Derecho que compiten entre sí como proveedoras de normatividad y que son las personas, los ciudadanos, los que escogen qué norma utilizan en función de su particular y egoísta interés.
Permítaseme desarrollar esta tesis. Ya hemos hablado de la Teoría de las fuentes del Derecho, ya sabemos de qué quería hablar: las fuentes del Derecho. Vayamos ahora a desarrollar la tesis que quiero compartir. Dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho iusnaturalistas y positivistas han organizado su visión iusfilosófica. Si ustedes se dan cuenta el concepto fuentes del Derecho trata de responder a una pregunta ¿Cómo se produce el Derecho en la sociedad? El problema de origen del Derecho, el problema de la producción del Derecho, la pregunta es ¿cómo se produce el Derecho en la sociedad? Es un concepto que responde a un problema económico, un problema de teoría económica la producción del Derecho. Si entendemos el Derecho como un bien de capital, la pregunta es entonces ¿cómo se produce el Derecho en la sociedad? Y la respuesta ha sido: hay fuentes.
Si alguien examina el pensamiento positivista y el pensamiento iusnaturalista aparentemente tan contradictorio, tienen, sin embargo, respecto del problema de la producción del Derecho una visión común. Vayamos doctrina por doctrina examinando qué se supone o cómo se supone que se crea el Derecho en la sociedad. Dentro del iusnaturalismo, hay dos tipos de iusnaturalismo, el iusnaturalismo de origen religioso y el iusnaturalismo de origen secular.
El iusnaturalismo de origen religioso supone que el Derecho es producto de la voluntad divina, que el Derecho es producto de Dios y que hay un orden en la creación divina que es el fundamento y el origen del orden jurídico, el orden jurídico no puede contradecir el orden de la creación divina. Son iusnaturalistas las tres grandes religiones contemporáneas: el iusnaturalismo del mundo islámico, el iusnaturalismo del mundo cristiano católico o protestante y el iusnaturalismo del judaísmo. Los budistas no, no hay una ética proselitista en el budismo, de manera que el budismo no tiene pretensiones de institucionalización. Pero las tres grandes religiones reveladas, las religiones de libro como se les denomina, son iusnaturalistas.
En el Derecho católico, en el derecho protestante, derecho cristiano, el fundamento es iusnaturalista. El derecho musulmán, el fundamento es iusnaturalista, y en el judío también. ¿Cuál es la idea? Que el Derecho tiene que corresponder con un orden divino, hay un orden en la creación y el Derecho tiene que corresponder con ese orden, si el Derecho no corresponde con ese orden, es antijurídico. Una norma que va contra los principios de la creación es una norma antijurídica que no debe obedecerse, no es vinculante. La tradición judía, musulmana y cristiana por eso es una tradición de rebeldía contra las órdenes injustas. En la mejor tradición cristiana está negarse obedecer una orden inmoral, por ejemplo, porque si por definición la creación es moral, la moralidad está asociada a la creación, una orden inmoral es una orden violatoria de un principio jurídico y no debe cumplirse.
Los escritos del Padre Mariana, por ejemplo, en el siglo XVI señalando que era deber del cristiano el regicidio. Si el rey era un gobernante abusivo era deber del cristiano el regicidio, no solo era su derecho, era su deber. Todo buen cristiano tenía que matar al gobernante abusivo porque de esa manera cumplía con el orden divino, forma parte de este mismo concepto.
También hay un iusnaturalismo secular, más reciente, del siglo XVII en adelante. Se considera fundador del iusnaturalismo secular no religioso a un jurista holandés muy famoso, probablemente todos lo han conocido en sus clases de Derecho Internacional Público, llamado Hugo Grocio, que se le considera uno de los fundadores del Derecho Internacional Público en su famoso libro de Los orígenes de la guerra y la paz fue éste que estableció el principio de las tres millas que era la distancia de la bala de cañón; el mar territorial llegaba hasta tres millas, que era la distancia en el siglo XVII, por supuesto, por la bala de cañón, hoy día un misil va de un continente a otro, en esa época era de tres millas.
Hugo Grocio además de ser un importante internacionalista fue un importante teórico del Derecho y fue uno de los grandes creadores del iusnaturalismo, del Derecho Natural contemporáneo, un iusnaturalismo no religioso, donde el fundamento del Derecho ya no es la creación sino la razón, pese a que Grocio escribe antes que Descartes las ideas de Grocio son profundamente cartesianas, no obstante ser esto un anacronismo. La idea, toda la doctrina jurídica de Grocio, consiste en sostener que el Derecho se puede deducir racionalmente; que de la naturaleza del hombre uno puede deducir principios, por ejemplo, la libertad del hombre, la voluntad del hombre y a partir de esos principios generales deducir todo el sistema jurídico. El sistema jurídico Grociano, el Derecho Natural de Grocio, es un Derecho de la razón, la razón humana es el origen del Derecho.
Grocio tuvo un discípulo muy importante, un jurista sajón llamado Samuel Pufendorf también muy famoso en Derecho Internacional Público que desarrolla extensamente las ideas grocianas. Sea cual fuere la postura iusnaturalismo que adoptemos, iusnaturalismo de origen religioso o iusnaturalismo más profano y secular, para los iusnaturalistas el Derecho se crea monopólicamente, por la voluntad divina, Dios, o la razón. No hay otra creación, el Derecho se produce, las fuentes se son monopólicas, se producen monopólicamente o es la voluntad de Dios o es la razón, nadie más.
Frente al iusnaturalismo que tuvo su momento de gran difusión entró en cierta decadencia intelectual a raíz de los procesos de codificación en el siglo XIX, siglo XX pero luego de la Segunda Guerra Mundial ha tenido un renacimiento; toda la doctrina de los derechos humanos es iusnaturalista, toda la teoría de los Derechos Humanos, todo lo que se lee respecto de la doctrina contemporánea de los Derechos Humanos, por ejemplo, Robert Alexy, no es sino Grocio, es decir, una nota a pie de página de Grocio.
Hoy día hemos regresado al iusnaturalismo, el iusnaturalismo está de moda, inclusive en Derecho Penal, donde el principio de legalidad positivista se ha introducido en el Derecho Penal a partir de los escritos del marqués Beccaria se habían limitado tremendamente el desarrollo del Derecho Penal, con Bensel, en el funcionalismo de Bensel en el siglo XX, han tenido todo un desarrollo iusnaturalista. El iusnaturalismo está de moda. La doctrina de los Derechos Humanos es iusnaturalismo puro. El ser humano tiene derechos que son anteriores y superiores a los que establezca cualquier legislación, y ninguna legislación, ningún Estado, ni ninguna autoridad los puede conculcar porque son crímenes contra la humanidad, es un concepto iusnaturalista, absoluto, que rompe el principio de legalidad. Hay pues, por eso, hoy día, un revival un renacimiento bastante intenso de las doctrinas iusnaturalistas.
¿Cuándo es la segunda gran familia jurídica occidental? El positivismo jurídico. A mí, cuando era estudiante francamente me aburría tremendamente cuando los profesores me hablaban de Teoría General, y nunca entendí qué diablos era esto del positivismo y por qué usaban el término positivista, Derecho positivo. Ya de viejo, leyendo por mi cuenta, descubrí lo que significaba. Al principio me confundía mucho por mis clases de letras con el positivismo de Comte, yo creía que tenía algo qué ver la filosofía positivista con el Derecho positivo y no.
El término Derecho positivo viene del latín legim ponere que significa poner la ley, dictar la ley y es una expresión latina. Curiosamente, hay algunos antecedentes en, digamos de menciones, al término ponere o postium (que es el subjuntivo de poner en latín) en el Derecho Romano, pero el término se recién utiliza durante la Edad Media, es un término prácticamente desconocido en la antigüedad. En la antigüedad tardía hay una mención a iustitia positiva en el comentario de Calcidius al Timeo de Platón, que fue un comentario bastante difundido a finales de la antigüedad.
Hay un par de menciones a legem condere y legem ponere; legem condere es un sinónimo de legem ponere en el Digesto, que son mencionados por algunos autores como un antecedente meramente terminológico porque el concepto no se utilizaba. Es en 1140, Pedro Abelardo, el insigne teólogo francés, el que por primera vez utiliza de manera orgánica el término legim ponere, y lo utiliza como sinónimo de Derecho producido por el hombre. Para Pedro Abelardo, en las Instituciones, el libro clásico de teología de Pedro Abelardo, y Eloísa el famoso profesor de teología de la Universidad de París.
El término Derecho positivo incluía todo Derecho creado por el hombre, es decir, no el Derecho Natural, le excluía el Derecho natural y decía todo el Derecho creado por el hombre es Derecho Positivo, y él incluía la legislación y también a la costumbre; y separaba la costumbre del Derecho Natural y colocaba la costumbre como una proyección de la voluntad humana aunque no necesariamente la razón.
El término hace mucha fortuna, y conocemos todos el desarrollo del término positivismo, legem ponere se convierte rápidamente Derecho positivo, la idea de que el Derecho es dado por alguien, la idea de legem ponere implícitamente supone una definición de Derecho, que el Derecho lo pone algo, Derecho puesto por alguien, derecho positivo, derecho positum, es el Derecho puesto por alguien y supone una autoridad que pone el Derecho. El gran desarrollo del positivismo jurídico se da a partir del siglo XIX, su héroe máximo: Kelsen, pero es muy anterior a Kelsen, porque Kelsen es un hombre que escribe a principios del siglo XX.
En el siglo XIX el fundador del positivismo jurídico es un señor llamado Jeremy Bentham, un gran filósofo y jurista inglés, es el primer positivista jurídico propiamente hablando. Para Bentham el Derecho era solamente lo que la autoridad producía, inclusive hablábamos ahí de ley en sentido material, cualquier orden de la autoridad hecha para felicidad o utilidad de los súbditos era Derecho, y él es el gran propagandista del positivismo jurídico.
A través de Bentham, y de un discípulo suyo y admirador, John Austin, el Derecho positivista (la idea de positivismo jurídico) se difumina por toda Europa. Fíjense en lo curioso, si bien Europa continental, la familia Romano-germánica es hoy día positivista, el origen intelectual del derecho positivo no es romano-germánico, es anglosajón, fueron Bentham y John Austin los grandes propulsores intelectuales del positivismo jurídico.
¿Qué pasa en América Latina? El positivismo jurídico llega en esa época porque un señor cultísimo que estaba perfectamente al tanto de lo que Bentham escribía cuando Bentham lo escribía, y nunca fue un discípulo de Bentham pero sí un admirador suyo, que se encargó de traerlo a América Latina, y ese señor se llamó Andrés Bello.
Andrés Bello fue el primer positivista jurídico latinoamericano, y Andrés Bello redactó desde su biblioteca en Santiago, no obstante ser venezolano y profesor de Simón Bolívar, se fue a vivir a Santiago de Chile, un proyecto de Código Civil que es o ha sido el Código Civil en una docena de países de América Latina. Chile todavía utiliza el Código Bello; en Sudamérica Chile, Colombia, Venezuela, Bolivia lo derogó no hace mucho, lo cambió por el Código Banzer, y en Centroamérica, El Salvador, entiendo, hasta ahora tiene el Código Bello, Honduras tiene el Código Bello, no sé si Guatemala lo tiene o lo tuvo alguna vez. Pero la influencia gigante del proyecto de Código Civil de Andrés Bello en América Latina, fue la llegada, del desembarco, del positivismo jurídico en América Latina, que desembarca un siglo antes de Kelsen, hoy día identificamos el positivismo jurídico con Kelsen, y en América Latina el positivismo jurídico es benthamiano, un siglo antes de la llegada de Kelsen.
¿A qué se dedicaba Bentham para ganarse la vida? Bentham, que era un hombre muy especial y vivió muchísimo años, se dedicaba a redactar leyes para otros países como una forma de vida. Entonces, él fue contratado por el gobierno venezolano para hacer un Código Penal y él sin salir de su laboratorio en University College, en Londres, escribió un proyecto de Código Penal para Venezuela donde elaboró un concepto de la prisión ideal, él creó una idea que hasta hoy está sumamente difundida, de que el Derecho Penal debía ser reformatorio del criminal y que la reforma del criminal debía hacerse por el trabajo, la idea de que el trabajo redime es una idea benthamiana y él inventó un tipo de prisión, un concepto, que se denominó el panóptico.
Y se dedicó a vender por el mundo hasta los planos del panóptico, que era la prisión ideal, y ganó muchísimo dinero, él fue un hombre que ganó muchísimo dinero vendiendo la idea de que él había diseñado una prisión ideal. Por ejemplo, la penitenciaría de Lima, que fue destruida a principios de los años setenta, era un fuerte hecho en el centro de Lima, precisamente a mitad de siglo XIX, en base a unos planos de Jeremías Bentham, panóptico. De manera que la presencia benthamiana en la política penitenciaria latinoamericana debe ser analizada cuidadosamente.
La herencia más notable de Bentham y del positivismo inglés en América Latina es Bello. Y la influencia de Bello en América Latina es gigante, por una cosa esencial: Hay un divorcio en el Derecho latinoamericano antes de Bello y después de Bello. Hasta antes de Bello, la costumbre derogaba a la ley, la institución según la cual la costumbre deroga la ley se llama el desuetudo, que era una tradición del Derecho Romano y del Derecho medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la ley.
Bello introduce por primera vez el concepto positivista en América, en el sistema jurídico latinoamericano, en base a una idea que todos hemos oído hablar de ella, estoy seguro que en la legislación guatemalteca existe una norma igual a la que voy a mencionar porque existe en toda América Latina introducida por Bello, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso no es un principio general del Derecho, no se vayan a confundir, los positivistas los van a engañar, les van a decir que ese es un principio general del Derecho, que una ley se deroga solo por otra ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo jurídico, la idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley.
En la historia del Derecho occidental eso no ha sido así. Por unos miles de años la costumbre deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo. Regresando un poco a nuestro tema para no irnos por la tangente, así como los iusnaturalistas tienen la idea de que el Derecho es un sistema orgánico, que es creado monopólicamente sea por la voluntad divina o por la razón, los iusnaturalistas piensan que el Derecho se crea monopólicamente, que la única fuente del Derecho es la ley, lo dice expresamente Kelsen, solo hay una fuente del Derecho, la ley. La costumbre será fuente de Derecho si la ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley.
Esta idea de la producción monopólica del Derecho, entre los positivistas tiene una gran fortuna, y esto se va además enormemente favorecido por la amplia difusión una metáfora, también otra metáfora, esta vez la metáfora de la pirámide kelseniana. Estoy seguro que muchos están familiarizados con la pirámide kelseniana, es una metáfora que Kelsen usaba en sus clases para explicar que en el Derecho hay una jerarquía. Que el Derecho se crea monopólicamente y que todo el sistema jurídico es un sistema orgánico, lógico, en base al principio de no contradicción. Que hay una norma hipotética fundamental, una Constitución, una norma base, y que todo el sistema jurídico está sometido a esa norma en base al principio de no contradicción, de manera que las normas de menor jerarquía no pueden contradecir a las normas de mayor jerarquía y así sucesivamente hasta el vértice de la pirámide.
El Derecho es así un sistema lógico perfecto, jerárquicamente organizado en base al principio de no contradicción. Una norma inferior no puede contradecir una superior, y la superior se somete a la norma máxima que es la clave del sistema. Bueno, además, hay que agregar que la pirámide normativa no es de Kelsen, todos decimos la pirámide kelseniana y ahí cometemos un error. Fue Puchta y no Kelsen el que inventó la pirámide normativa, ¿Quién era Puchta? El discípulo principal de Savigny. Puchta, fue un profesor muy joven, él muere muy joven, también uno de los fundadores de la Escuela Histórica del Derecho que en su época fue un profesor muy famoso y muy popular, que inventa la idea de la pirámide normativa y él explicaba en sus clases en la universidad que el sistema jurídico se basaba en tres fuentes organizadas jerárquicamente, una pirámide, él hablaba de la experiencia popular, de la ciencia y de la legislación.
Y las presentaba en una pirámide, de manera de que la idea de que el Derecho está organizado piramidalmente, esta idea autoritaria, el derecho puesto por una autoridad y organizado jerárquicamente, lógicamente sin posibilidades de contradicción es una idea que preexiste a Kelsen. Kelsen toma la metáfora de la pirámide que era una metáfora muy utilizada en las facultades de Derecho cuando él era estudiante, y la universaliza a tal extremo que hoy día creemos que la pirámide normativa es un principio general del Derecho, como la idea de que una ley solo se deroga por otra ley, cuando es un principio general del positivismo jurídico pero no es un principio general del Derecho, es una de las posiciones, una de las doctrinas de positivismo jurídico.
Sea lo que sea, la tradición iusnaturalistas en sus vertientes religiosa o secular, o la tradición positivista, lo que yo quiero hacer ver es que ambos, iusnaturalistas y iuspositivistas, creen que el sistema jurídico se produce monopólicamente, unos le llaman voluntad divina, otros le llaman razón entre los iusnaturalistas, y otros le llaman ley, pero todos creen que el sistema jurídico es producido monopólicamente, y que es un sistema lógico, jerárquicamente organizado, de mayor a menor y en base al principio de no contradicción. Esta visión es compartida por el iusnaturalismo y el positivismo jurídico que desde el punto de vista de las fuentes del derecho se encuentra más cerca de lo que tradicionalmente se acepta. Todos estamos más o menos habituados a creer que el iusnaturalismo y el positivismo son doctrinas rivales. En materia de fuentes del Derecho esa rivalidad es bastante tenue, porque ambos creen que el Derecho se produce monopólicamente y que es un sistema jerárquicamente organizado y lógico basado en el principio de no contradicción donde menor no puede contradecir a mayor. Hay una presunción de jerarquía, entonces, hay una presunción de logicidad y hay una presunción de un origen monopólico de la producción de las normas. Hasta ahí el Derecho tradicional.
Hemos hablado primero de las fuentes, hemos recordado qué son, y hemos hecho una pequeña presentación de cómo piensan los iusnaturalistas que se produce, que operan las fuentes del Derecho y cómo piensan los positivistas que operan las fuentes del Derecho. Para darnos cuenta que todos, al final, tienen una misma posición que epistemológicamente, en materia de origen del Derecho, la postura de Iusnaturalistas y positivistas en más próxima de los que tradicionalmente parece.
¿Cuál es la tesis que anuncié y quiero presentar a continuación? Desde el punto de vista de la Teoría Económica del Derecho no existe tal cosa como creación monopólica del Derecho. El Derecho no es producido monopólicamente en la sociedad. Para la teoría económica el Derecho se produce competitivamente, en la sociedad hay distintas fuentes del Derecho, que son algo así como distintos proveedores de normatividad. Las normas que son utilizadas por las personas son producidas de distintas maneras en la sociedad.
La costumbre es una forma de producir normas jurídicas. ¿Qué es la costumbre? Es un uso regular, la regularidad de un uso produce costumbre; son hechos jurígenos, la reiteración de determinados hechos en colectividades humanas produce instituciones jurídicas. La teoría general del Derecho dice que hay costumbre cuando se satisfacen dos requisitos: usos inveterado y opinio necessitatis elemento objetivo usos inveterado; elemento subjetivo; opinio necessitatis. El uso reiterado y la vinculación subjetiva que ese uso produce crean costumbre en una colectividad. ¿Por qué los escoceses usan el kilt, la faldita?…
Es una costumbre. Hay muchas. En Perú hay una famosa costumbre indígena que hoy día se ha pasado a la sociedad civil, es el denominado matrimonio a prueba, en quechua, nuestro idioma indígena, se llama el servinacuy. Servinacuy es una institución andina, de los incas, en la cual los jóvenes antes de casarse conviven a ver si funciona la cosa, se llama el servinacuy, el matrimonio de prueba. Hoy día en el Perú, todos conviven, en el extremo nadie se casa, cada día se casan menos. El servinacuy contagió a la sociedad civil, y es una costumbre muy antigua de la sociedad andina, al punto que ha sido reconocida constitucionalmente; el servinacuy produce los mismos efectos que el matrimonio. Es el triunfo de una costumbre sobre la ley. Una vieja costumbre de matrimonio a prueba es reconocida con los mismos efectos que un matrimonio y es una institución que viene del derecho consuetudinario muy antiguo.
Entonces, esta idea de que el Derecho se produce monopólicamente es un error. El Derecho se produce competitivamente. En una sociedad no hay un solo proveedor de normas, hay muchos proveedores de normas que simultáneamente participan del proceso colectivo, praxeológico consecuencia de la praxis y no de la voluntad, que crea un orden extendido que son las instituciones sociales. En una sociedad las instituciones sociales son producto de la cooperación voluntaria de las personas. Y estas instituciones se producen acumulativamente por un proceso de evolución cultural en el transcurso del tiempo. El Derecho se produce de esta forma, de una manera competitiva, espontánea; el Derecho es consecuencia de la participación muchos centenares de miles de personas cada una tratando de cooperar con los demás. Hay distintos proveedores de normas en la sociedad, ciertamente, la costumbre, como hemos dicho, es tal vez el originario.
Pero la costumbre, como veremos en el capítulo siguiente en donde hablaré de la teoría económica de la costumbre, tiene sus problemas, uno puede organizar un sistema jurídico a través de la costumbre, efectivamente, por ejemplo el common law es un sistema mayoritariamente organizado a través de la costumbre, pero la costumbre tiene costos de transacción muy altos por eso aun en los sistemas de common law también hay leyes. ¿Por qué existe la ley? Porque el costo de transacción de la costumbre es muy alto, de manera que se tiene que recurrir a otros mecanismos para reducir el costo de transacción, y la ley tiene un costo de transacción menor que la costumbre, por eso la ley es hoy día el sistema más popular para crear Derecho en el mundo. Prácticamente todos los países del mundo, aún los de common law, tienen sistemas legislativos y producen normas legislativas, leyes, estatutos o regulaciones, reglamentos diríamos nosotros en el mundo romano-germánico.
¿Cómo estaría entonces organizado un sistema de fuentes en un mundo en el cual el Derecho se produce competitivamente? Bueno, es que simplemente no estaría organizado, habría diferentes maneras de producir las normas jurídicas que serían elegidas por las personas, por los ciudadanos, racionalmente, egoístamente. Cada uno de nosotros decide qué norma va a utilizar, cuándo va a llevar a cabo una determinada transacción, en función de los costos y beneficios propios de cada una de esas normas. Por ejemplo, si yo quiero llevar a cabo una determinada actividad económica, puedo servirme de la costumbre o me puedo servir de la ley y lo que hago es comparar los costos y beneficios de la costumbre contra los costos y beneficios de la ley, y si cumplir con la ley es muy caro, me sigo de la costumbre, y si por el contrario cumplir con la costumbre es muy caro me desplazo a la ley.
Lo que ocurriría sería entonces que los ciudadanos, las personas de una sociedad, se desplazan de una fuente del Derecho hacia otra en función de los costos y beneficios relativos de las decisiones que tienen que tomar. Si es más barato cumplir la ley, la cumplen; si es más barato servirse de la costumbre, se sirven de ella. Y vivimos de esa manera desplazándonos permanentemente de una fuente del Derecho a otra, sirviéndonos de una institución jurídica, sea legal o consuetudinaria, o de otra, según sean nuestros costos y beneficios relativos. Cuando nos conviene nos guiamos de la costumbre, cuando nos conviene nos guiamos por la ley. No habría entonces una pirámide normativa. Si tuviéramos que usar una metáfora geométrica diríamos pues que es una esfera, todo está vigente simultáneamente y yo me sirvo de la norma que me parece según sea mi mayor beneficio subjetivamente considerado, y me desplazo de una forma de Derecho a otra, de una fuente del Derecho a otra, tratando de maximizar mi beneficio individual.
Hay una pregunta que siempre hago a mis alumnos en Lima. Les pregunto ¿cuál es la diferencia entre un peruano en Lima y un peruano en Patterson? Por alguna razón esto necesita una explicación para quienes no son peruanos. Hay un millón de peruanos en un sitio horrible que se llama Patterson, New Jersey, está frente a Nueva York y en el área de Patterson viven un millón de peruanos. Vuelvo al tema, ¿cuál es la diferencia entre un limeño en Lima y un peruano en Patterson? Después de mucha discusión llegamos a consensuar una respuesta: La diferencia es que el peruano en Patterson obedece el semáforo. Y esto tiene que ver con el problema de las fuentes del Derecho, ¿por qué los peruanos no obedecen el semáforo en Lima y sí obedecen el semáforo en Patterson? Por un problema de cálculo de costo y beneficio; ellos saben que cumplir la ley en el Perú es más barato, es más fácil, pueden evadir el cumplimiento de la ley pagando un soborno a un policía y se olvidan de la historia. En cambio, intentarlo hacer en Estados Unidos les saldría muy costoso, entonces hay un tema de costo y beneficio y prefieren cumplir con la ley.
Un amigo mío que era un profesor de economía decía que él había descubierto que los semáforos en el Perú tenían una función arbitral en realidad, que solo funcionaban en caso de conflicto, que la gente no paraba en el semáforo salvo que hubiera otro enfrente, ahí sí el semáforo servía como árbitro pero que no era mandatorio, era solo en caso de conflicto que dirimía una situación de conflicto. Esa es una norma consuetudinaria. ¿Qué son los semáforos? Los semáforos no tienen por qué ser lo mismo en todas partes.
Hay situaciones aún más complejas que nos permiten tratar de entender este problema. Creo que en Guatemala sucede lo mismo que ocurre en el Perú, hay invasiones de terrenos. Bueno, en el Perú hay y ha habido, sobre todo en el pasado, muchísimas invasiones de terrenos públicos y privados. El proceso de urbanización de las ciudades en el Perú se ha hecho por un proceso de paulatina invasión de territorios públicos, que es una cosa bastante semejante en prácticamente toda América Latina. El crecimiento de las ciudades se ha hecho en base a procesos de invasión.
Bueno, hecha esa salvedad, al tema que como ejemplo quería presentar, mucho están familiarizados con un principio de los derechos reales, que viene desde el Derecho Romano, que se denomina el principio de accesión. El dueño del suelo es dueño de lo que se construye encima, dueño de la fábrica, decimos nosotros en el Derecho Civil peruano, el dueño del suelo es dueño de la fábrica. El principio de accesión significa que el que le adhiere algo al terreno hace al propietario del terreno dueño de lo que se adhiere. Tú construyes en un terreno, el dueño de lo construido es el dueño del terreno. El principio de accesión dice el dueño del suelo es dueño de la fábrica, el dueño de lo que se edifica encima de él. Es un viejo principio del Derecho Romano.
¿Qué ha pasado en el caso peruano, que yo sospecho es bastante generalizado en América Latina? Como consecuencia del proceso de invasiones de terrenos, se ha invertido consuetudinariamente el principio de accesión. Hoy día, el dueño de la fábrica es el dueño del suelo. Si ustedes ven qué cosa ocurre en el caso de la invasión, viene un invasor y se mete a un terreno estatal, construye su casa. ¿Qué dice el Código Civil?: El dueño del suelo es el dueño de fábrica, es decir, el gobierno que es dueño del suelo, o el municipio, es el dueño de la casa que se construye encima. Pero eso no es lo que ocurre, esa es la solución positivista. Positivistamente el principio de accesión diría que todas las casas de todas las barriadas de América Latina, de todos los pueblos jóvenes, las organizaciones informales de América Latina, son de propiedad del gobierno; pero todos sabemos que no es verdad. ¿Qué ha ocurrido? Exactamente lo contrario, consuetudinariamente se ha invertido el principio de accesión. El dueño de la fábrica, es decir, el invasor que construye en terreno ajeno se hace dueño de la propiedad, se hace dueño del suelo.
Esto, positivistamente es imposible, porque una ley sólo se deroga por otra ley. ¿Pero qué ocurre en la práctica? Que consuetudinariamente la costumbre tiene facultades derogatorias, es posible modificar, abrogar y transformar la ley a través de procesos consuetudinarios. Yo sé que sus profesores de Derecho me van a acuchillar, porque esto es una herejía, no solamente es una herejía aquí es una herejía por todas partes, ¡eso es falso! No se acepta, ¡eso es imposible!, ¡es ilógico! Claro porque el Derecho no es lógico es a donde quiero llegar, es praxeológico, es una cosa distinta que no tiene qué ver con la razón racional sino con la razón práctica.
Es posible transformar instituciones establecidas legislativamente a través de la costumbre porque el Derecho no se crea monopólicamente, el Derecho se crea competitivamente, descentralizadamente; la sociedad genera las normas legales a partir de los intereses de los prejuicios, de las bondades, de los errores, de las personas que se sirven de esas normas jurídicas. El Derecho es algo más que la ley. Una norma jurídica no se agota en la legislación, también está compuesta por elementos consuetudinarios, hay hechos jurígenos.
Veamos a dónde llega el fenómeno este de las invasiones en el caso peruano, ya he dicho esta inversión del principio de accesión, hoy día se han desarrollado entre el kilómetro cuarenta y el kilómetro doscientos al sur de Lima una serie de vecindarios de playa muy bonitos. Son unas playas muy elegantes, con unas bellas casas. Todas son invasiones, porque de acuerdo con la Constitución las playas son públicas, en el Perú no hay playas privadas. Pero todas son clubes de playa que limitan el acceso, que se apoderan de la playa, que la han privatizado de facto y han creado unos vecindarios bellísimos con casas muy elegantes a las orillas del océano pacífico. ¡Todas estas playas son absolutamente ilegales! Ya no solamente los pobres invaden, los ricos invaden. ¿Por qué? Porque ha cambiado el sistema jurídico, pues consuetudinariamente se ha alterado el principio de accesión y esa es la norma jurídica vigente, los ricos también invaden y hacen sus casas de veraneo siguiendo las reglas de construcción y desarrollo inmobiliario urbano creado por los informales en las barreras. Eso es Derecho vivo, competitivo, desarrollado de una forma espontánea en las sociedades humanas.
Se ve claramente, entonces, esta segunda línea de reflexión: el Derecho no solo se produce competitivamente, es decir, no solo no hay una producción monopólica del Derecho, hay muchas fuentes simultáneamente, sino que el Derecho tampoco es un sistema lógico, basado en principio de no contradicción. El Derecho no es producto de la razón humana, el Derecho es producto de la voluntad humana, de la acción humana, no es un producto deliberado. El positivismo jurídico nos ha hecho creer en los últimos dos siglos que el Derecho es un producto de laboratorio, que hay un grupo de juristas, como los arquitectos, como lo ingenieros, que se pueden sentar en una clase, hacer un diseño con lápiz y papel, con una regla, una computadora y diseñar un sistema jurídico ideal, esta idea de que el Derecho es un producto racional, como Bentham, ha estado muy difundida y América Latina ha sido víctima de esta idea del Derecho como un producto racional de laboratorio, elaborado racionalmente.
Hubo un muy famoso profesor suizo de Derecho, Paul Henri , que como Julio Verne nunca salió de su atelier en París para escribir sus cuentos y novelas, éste jamás salió de su atelier en París y escribió un Código Civil que según los juristas es el Código Civil de Etiopía. Haile Selassie, el emperador el negus el León de Judea, decidió en los años veinte civilizar a Etiopía y decidió contratar al mejor jurista del mundo para que le hiciera la ley ideal. Y este caballero, Henri, hizo la ley ideal, según los grandes tratadistas de Derecho Civil, el Código Civil Etíope es perfecto. Es una lástima que los únicos que nunca se hayan enterado hayan sido los etíopes, porque los negros milenarios de Etiopía nunca supieron que tenían el Código Civil perfecto porque no tenía ninguna vigencia social.
Estas aventuras de la creación del Derecho de laboratorio han creado tragedias espantosas en la historia de la humanidad. Por ejemplo, en América Latina se cree que legislar es importar leyes. No sé en otros países, pero en el Perú es muy chistoso. Unos periodistas del Diario el Comercio comenzaron a investigar a los diputados y se dieron cuenta que (y ahora con google es bien fácil) los proyectos de ley que presentaban los señores diputados en la Cámara de Diputados eran plagiados o de leyes argentinas, o leyes españolas o leyes chilenas. Claro, como ni siquiera hablan inglés buscaban estos países no más porque no podían recurrir a otro tipo de legislación.
Si examinamos los Código Peruanos, el Código Comercio peruano de 1902 es el Código de Comercio Español de1898, literalmente, hasta con las ratas incluidas, porque se trajeron una edición que tenía errores de imprenta y reprodujeron los errores de imprenta. El Código Penal peruano de 1924, el viejo Código, era el Código Penal Suizo de 1900, con un añadido el Capítulo de los indios y salvajes… ¡Claro! No había indios o salvajes en la Confederación Helvética, de manera que alguien le añadió ese capítulo. El Código Civil peruano de 1984 es el Código Civil italiano de 1942, el Código de Mussolini, es decir, un gran ejemplo de democracia. Y ya nos aburriremos, la ley del defensor del pueblo peruano es la del defensor del pueblo español, la ley de mercado de valores peruano es la ley del mercado de valores española, la ley del tribunal constitucional peruano es la ley del tribunal constitucional español, la ley de la superintendencia de banca y seguros peruanos es la ley la ley de la superintendencia de banca y seguros española; ¡plagiado! Literalmente, coma por coma, línea por línea.
¿Cuál es la idea? Que producir el Derecho es un ejercicio intelectual, la «ciencia», y que se cura igual, así como un médico cura igual un dolor de cabeza en Lima, en Guatemala, en Pekín o en Berlín, una compraventa, una permuta se legislan igual en cualquier lugar porque es un problema «técnico». Hay una muy famosa polémica latinoamericana sobre cómo se produce el Derecho y yo invito siempre a leer, es una cosa que tiene algo de cultismo, la famosa polémica que tuvieron en Argentina Juan Bautista Alberdi y Dalmasio Vélez Sarsfield. Vélez Sarsfield no es un equipo de fútbol… no es solo un equipo de fútbol. Dalmasio Vélez Sarsfield fue el redactor del Código Civil Argentino y el barrio donde él vive se llama el Barrio de Vélez Sarsfield en honor a él, y el equipo es el equipo de fútbol del barrio de Vélez Sarsfield. El nombre de Vélez Sarsfield viene del autor del Código Civil, y Alberdi es el redactor de la Constitución de Argentina.
Entonces ellos tuvieron un debate sobre eso, porque Vélez creía en la importación de las leyes y creía que hacer una ley, que el Derecho era un producto meramente racional y que uno podía importar leyes sin tomar en consideración ningún elemento exterior a lo puramente jurídico. Creía que el Derecho era independiente de la sociedad y Alberdi le dijo que no, que el Derecho no era independiente de la sociedad; que codificar no era importar leyes, que codificar era buscar las costumbres, buscar las instituciones de una sociedad y sistematizarlas racionalmente en un documento único. Que había que recoger lo que estaba vigente en una sociedad para convertirlo en ley vinculante, pero no que había que traerse instituciones o normas de otros países. Así como hubo sustitución de importaciones en América Latina hubo sustitución de legislaciones. Que probablemente sea la explicación de por qué en los últimos cincuenta años tenemos un deterioro cualitativo grave de la calidad normativa de América Latina.
Regresando al planteamiento, entonces, la teoría General del Derecho supone que las fuentes del Derecho se encuentran organizadas monopólicamente. Iusnaturalistas y positivistas sostienen que el Derecho tiene un origen sea la creación, sea la razón, sea la ley. He querido compartir la idea de que el Derecho se crea descentralizadamente y que no tiene un solo origen sino que en la sociedad hay muchas formas de producir el Derecho. En realidad las fuentes principales, comparto con la doctrina clásica, son la costumbre y la ley, la jurisprudencia es solamente una manera de aplicar o la costumbre o la ley según un determinado sistema jurídico; y la doctrina es esencialmente una discusión de tipo teórico que por lo general es posterior y no anterior a la existencia de una norma general. Trata de identificar cuál es esa costumbre, o trata de discutir cuáles son las instituciones implícitas en las normas legales.
Pero en mi concepto, el Derecho no se crea monopólicamente, se crea competitivamente. En la sociedad hay muchos productores de normas. Lo que pasa es que los ciudadanos nos desplazamos de una fuente del Derecho a otra en función de nuestras consideraciones personales. Si nos es muy costoso cumplir con la costumbre nos pasamos a la ley y viceversa, si nos es muy costoso cumplir con la ley nos pasamos a la costumbre. Obedecemos ora una fuente ora la otra según nos conviene, según es mejor para satisfacer nuestros intereses. Esto produce competencia y hay proveedores de normas en las sociedades.
La función histórica, por ejemplo de las Cámaras de Comercio ha sido esa. ¿Por qué la gente se afilia a Cámaras de Comercio? Porque busca, por ejemplo, formas de solución de controversias distintas a las formas de solución de controversias creadas por el Estado y los arbitrajes, surgidos en torno a las Cámaras de Comercio tenían como propósito precisamente crear espacios donde se les permitiera a los ciudadanos seleccionar de qué normas van a servirse según su mejor saber y entender.
De manera que en la sociedad humana las normas se producen descentralizada y competitivamente y el Derecho así resultante no es un sistema jurídico lógico, perfecto, racional creado en laboratorio, es consecuencia de la experiencia humana, es consecuencia de la acción no deliberada de los seres humanos, es consecuencia de su cooperación voluntaria, es consecuencia espontánea de sus errores y de sus éxitos, de sus virtudes y sus defectos, de sus temores y de sus principios y de esta forma el Derecho, en realidad, es un producto praxeológico, es consecuencia de la acción humana y no de la voluntad humana ni de la razón humana. Es un producto no deliberado, es un producto espontáneo que representa la forma de cooperación pacífica y voluntaria entre los integrantes de una sociedad.
Por supuesto, plantear una visión del Derecho, como hemos llamado Hacia una teoría subjetiva del Derecho, para empezar diciendo que el Derecho se crea descentralizadamente y que no hay tal cosa como un sistema jurídico lógico sino el sistema jurídico carece de una lógica, el sistema jurídico en realidad es consecuencia, refleja, la acción de los seres humanos más que la razón de los seres humanos, puede parecer una forma bastante agresiva de empezar un planteamiento, pero he querido plantear originalmente, en este primer capítulo, que tenemos esta aproximación al sistema jurídico porque que creo que es una forma importante de apartarnos de la visión tradicional, y tradicionalmente estéril, de concebir al sistema jurídico como algo cerrado perfecto, lógico, impecable y jerárquico.
Si el Derecho fuera un sistema jerárquicamente organizado y lógico, impecablemente lógico, la pregunta que tendríamos que hacernos y que no encuentro respuesta, es ¿por qué no se cumplen las leyes? En sociedades en las cuales las leyes se cumplen esa pregunta sería perfectamente irrelevante. El gran problema está en sociedades donde no se cumplen las leyes como las nuestras. ¿No será porque la ley no es la única forma de organizar una sociedad? ¿No será que el Derecho es más amplio que la ley? ¿Qué las instituciones sociales pueden originarse de otra forma que no sean las leyes? ¿No será que las costumbres también son una fuente del Derecho que nos hemos olvidado de ese elemento absolutamente central en la tradición jurídica occidental? ¿Que el derecho también se crea consuetudinariamente?
Algunas veces me he atrevido, o he pensado, que tal vez la influencia del positivismo jurídico en nuestra formación es una de las dramáticamente más perniciosas influencias académicas del mundo contemporáneo. Creo, sin embargo, hoy día después de veinte años de profesor, que el positivismo jurídico tuvo sus virtudes, porque nos obligó a pensar racionalmente y tratar al Derecho como una ciencia autónoma. Pero el positivismo jurídico introdujo dos elementos profundamente negativos de los que tenemos que ser conscientes.
El primero. Trató al Derecho como algo independiente de la sociedad cuando no lo es. El Derecho es un producto de la sociedad, esa es la gran contribución de la Escuela Realista Escandinava, el libro clásico de Karl Olivecrona se llama precisamente el Derecho como hecho. En segundo lugar, independizó al Derecho de la moral. La idea de que el Derecho y la moral son dos mundos completamente distintos es una herencia positivista muy importante. Los legisladores más modernos consideran a la ley un instrumento técnico, aséptico sin consideraciones de tipo moral. ¿Es el Derecho producto de la moral? ¿Hay una relación de necesidad entre moral y Derecho? Esta pregunta está implícita en el iusnaturalismo, para el iusnaturalismo el Derecho es igual a la moral. Es imposible. Si un Derecho es inmoral ya no es Derecho. Sea iusnaturalismo clerical o secular, el iusnaturalismo identifica el Derecho con la moral. El positivista independiza al Derecho de la moral y nos lleva a la vieja discusión de la denominada guillotina de Hume según la cual de lo descriptivo no se pueden obtener principios prescriptivos, es decir, de descripciones no se pueden obtener mandatos morales.
Es una falacia lógica, una falacia naturalista propuesta por Hume en el Tratado del Entendimiento Humano. Deducir moral de hechos, de lo descriptivo no puede haber consecuencias prescriptivas. Y la discusión final entre Derecho y moral, es una discusión de absoluta actualidad.
Ernesto Garzón Valdés, el distinguido mexicano filósofo del Derecho, ha escrito mucho desde una perspectiva positivista, porque él es un neopositivista, un seguidor de Norberto Bobbio, acerca de la necesaria reconciliación entre la razón y la moral, y acerca de la reconstrucción del positivismo jurídico a la luz de lo que fueron sus abusos durante el siglo XX.
Yo creo que hay que dar un paso más allá. Epistemológicamente es incorrecta la idea de suponer que el Derecho se crea monopólicamente, el Derecho se crea competitivamente. Si el Derecho se crea competitivamente y no monopólicamente el Derecho no puede ser un sistema jerárquico ni un sistema lógico.
El Derecho no está organizado jerárquicamente. Todas las normas rigen simultáneamente y no son independientes de la voluntad de los hombres. Yo me sirvo de la norma que quiero y la utilizo en función de mis intereses, la jerarquía está puesta por los intereses individuales de la personas que escoge de qué norma jurídica se va a servir, sea esta consuetudinaria o legislativa y no están implícitos en el sistema mismo. Los iusnaturalistas y los positivistas creen que el orden y la prelación son inmanentes al sistema. Si nosotros entendemos, como espero que lleguemos a esa posición a lo largo del texto, que el Derecho es consecuencia de la elección individual de ciertas instituciones en función de la satisfacción de mis preferencias particulares tenemos que llegar a la conclusión que la racionalidad del sistema jurídico está dada por la racionalidad de la elección que lleva a cabo el consumidor de normas jurídicas y no hay ninguna racionalidad ni ningún principio lógico del sistema en su conjunto, sino en la decisión individual que escoge qué norma le conviene en función de cómo satisfacer mejor sus propios y particulares intereses.
De esta forma, finalmente, la idea es solo una y muy sencilla: el Derecho se crea competitivamente y no monopólicamente. La Teoría de las Fuentes del Derecho tiene que partir por reconocer que todas las fuentes del Derecho existen en una sociedad y que son las personas las que utilizan y eligen qué sistema les conviene más en función a sus propios y particulares intereses. Si yo quiero comprar, si yo quiero vender, si yo quiero trabajar yo decido de qué norma me voy a servir, en función a que me sea más barato cumplir con una, más barato cumplir con otra, más beneficioso cumplir con otra, y de esta manera se va creando un sistema jurídico competitivo, descentralizado y espontáneo donde las personas se desplazan de una fuente del Derecho hacia otra en función a sus propios y particulares intereses.