Conferencia dictada el martes, 6 de mayo de 2008, en el Auditorio Milton Friedman, Universidad Francisco Marroquín.

Nos corresponde en este capítulo discutir respecto del concepto de propiedad. Los abogados estamos acostumbrados a pensar, cuando hablamos de la propiedad, que hablamos del mismo concepto que Gayo, que Paulo, que Pomponio, que los proculeyanos y los sabinianos. Nos han dicho que es lo mismo la propiedad de los modernos a la propiedad de los antiguos utilizando la figura literaria de Condorcet. ¿Pero es realmente así? Debo confesar que mientras fui estudiante de derecho (bueno no he dejado de serlo) me sentí persuadido por esta idea. Mis profesores de derecho civil me enseñaron que el derecho civil, en materia de derecho de propiedad, era tributario de algunos miles de años de historia del derecho y que la propiedad era un derecho real y venía en su origen desde el derecho romano. Debo confesar que mis dudas empezaron solo en tiempos muy recientes y quiero compartirlas. Empezaron de una forma bastante circunstancial. Yo suponía, porque así me habían enseñado mis profesores de derecho civil, que los derechos subjetivos se dividen en dos: derecho reales, aquellos que vinculan a las personas con las cosas, y derechos personales, aquellos que vinculan a las personas con las personas y que todo el derecho estaba organizado de esta manera.
Al rubro de los derechos reales correspondía la propiedad, el usufructo, la posesión, las garantías como la prenda o la hipoteca, porque era en realidad el estudio de las relaciones entre las personas y las cosas, y al rubro de los derechos personales correspondían las obligaciones y los contratos. La verdad que un mundo organizado dualmente parecía ordenado y razonable, y el concepto de propiedad tributario de una vieja tradición jurídica. Mi primera duda me sobrevino cuando comencé a estudiar análisis económico del derecho, porque siendo ésta una doctrina de origen anglosajón me encontré con un término que no tenía traducción: property rights, así en plural. Entonces traté de entender primero los property rights de los que hablan Posner o Calabresi literalmente como derecho de propiedad o derechos de propiedad. Si ustedes examinan las traducciones de las obras de Calabresi, de Posner o inclusive de Coase, o si examinan las traducciones de los papers de The Journal Of Law and Economics, verán que los traductores desaprensivamente traducen esto de manera literal: property rights, o lo traducen en singular, como derecho de propiedad, y otros aún más desaprensivos lo traducen como derechos de propiedad.
Esta primera diferencia conceptual me hizo tratar de entender si en realidad detrás del término derechos de propiedad, detrás de property rights, en realidad se quería decir una cosa diferente. Cual no fue mi sorpresa al seguir estudiando que en realidad los anglosajones no se referían al derecho de propiedad, en nuestro sentido de derecho real, sino por el termino property rights hablaban de un montón de cosas. Hablaban en realidad de todos los integrantes de mi patrimonio y definían property rights de una manera genérica como si se hablara de derechos patrimoniales. En general, incluyendo no solamente la propiedad de un bien mueble o inmuebles sino también la propiedad de mis contratos, descubrí que para Epstein se afecta el property right cuando afectan tu contrato, cuando el gobierno dicta una ley controlando los precios de los arredramientos de inmuebles. A un abogado romano germánico no se le ocurriría decir que han afectado su derecho de propiedad porque para nosotros un contrato de arrendamiento es un derecho personal por tanto no afecta el derecho de propiedad que el gobierno fije la merced conductiva de un contrato de arrendamiento.
Pero descubrí que por ejemplo Epstein ha escrito todo un libro denominado Takings en el cual su planteamiento es que a través de una fijación de un control de precios, por ejemplo a los arrendamientos, se está afectando el derecho de propiedad porque nosotros somos dueños de nuestros contractos. Me di cuenta de que había un problema y estudié un poco y descubrí en Salvat, un jurista argentino que ha escrito mucho de teoría de los derechos reales, un jurista clásico, una indicación que me llevó a estudiar un poco el tema que quiero plantearles.
La división entre derechos reales y personales no es una división necesaria ni un principio general del derecho; es bastante más sutil, mucho más confusa, mucho más reciente. de lo que se imaginan y no compartida por todo el mundo, y en segundo lugar, una vez que entendamos cuáles son los derechos subjetivos y cuál es la diferencia entre los derechos reales y personales, lo que quiero plantearles es que la propiedad contemporánea, la propiedad subjetiva como tal, es entendida a partir de Grocio en adelante, y que ha resultado de un proceso evolutivo que corresponde al desarrollo de los mercados, no tiene ninguna relación, permítanme decirlo enfáticamente, ninguna relación, con la propiedad de los romanos.
Vayamos por partes. ¿Qué es esto de derechos reales y derechos personales? A partir del siglo XVII en adelante hay dos nociones que aparecen en el derecho que hasta antes no las van a encontrar, por lo menos, no las van a encontrar formalmente. Hugo Grocio, Hugo de Groot, ilustre jurista holandés, es el creador de esta división, la división de los derechos de la persona, de los derechos subjetivos, en dos tipos de derecho, se trata de una división ontológica. Hugo Grocio plantea una visión cartesiana de los problemas veinte años antes de Descartes, de manera que es cartesianismo previo a descartes como lo plantea Michel Villey en su Historia de la Filosofía del Derecho, la idea, ontológicamente hablando, como filósofo del derecho, de Hugo Grocio es que caracteriza los derechos de las personas, los derechos subjetivos, por primera vez. Antes de Grocio los derechos personales, los derechos subjetivos de los individuos no existían. Hay antecedentes en el pensamiento de Hugo Grocio muy importantes. Grocio es tributario del pensamiento nominalista, volver al individuo sujeto del derecho es un proceso filosófico muy complejo en la Edad Media que empieza con Escoto, Ockham, y a través de Domingo de Soto y, finalmente, Francisco de Suárez, llega al pensamiento de Hugo Grocio. ¿Cuál es la idea? La ideas es que el individuo es sujeto de derechos.
Hasta entes de Grocio los derechos eran consustanciales a la naturaleza, había un orden orgánico. La sociedad respondía a un orden orgánico y cada cosa tenía su lugar, el hombre, los bienes, las cosas, los animales, todo correspondía a un orden y el derecho era una ciencia que buscaba explicar ese orden y reponer el orden allí donde éste se hubiera quebrantado por una disputa, por un enfrentamiento, por un incumplimiento contractual. Es lentamente en la Edad Media que se abandona a la sociedad en su conjunto, a la naturaleza, a las cosas en su conjunto, como centro del derecho para transformar a la persona humana en el centro del derecho.
Grocio propone organizar los derechos individuales en dos y hace una distinción ontológica. Distingue los derechos personales de los derechos reales, siendo los derechos personales aquellos que vinculan a personas con las personas y siendo los derechos reales aquellos que vinculan a las persona con la cosa. Hasta antes de eso, en el derecho romano la relación que podría haber de persona con cosa o de persona con persona era una relación procesal, estaba en función de procedimiento formulario y no era una relación sustantiva. El derecho romano o romanista si tuvo alguna diferencia entre los derechos de las personas y los derechos de las cosas fue en función de la fórmula. El derecho procesal romano se basaba en formulas, no fue una diferencia sustantiva. Es recientemente, con el pensamiento nominalista, que aparece la idea del individuo como centro de la sociedad. Ahora bien, a partir de allí el desarrollo del derecho civil ha sido muy ordenado y ha sido tributario de esta división y hemos ido asumiendo de una u otra manera esta división dual. El dualismo ontológico del derecho civil es proverbial. Mayoritariamente se considera que los derechos de las personas o son personales o son reales.
Ahora si ustedes examinan los sistemas jurídicos, esta división arquetípica es bastante más sutil de lo que en realidad parece. En primer lugar, resulta que hay en este dualismo estructural algunos que dicen que todos los derechos son reales y algunos otros que dicen que en realidad todos los derechos son personales. Es decir que apartándose de la visión dualista proponen una visión monista de los derechos subjetivos, la visión tradicional grociana en el derecho es debatida por algunos sistemas jurídicos. ¿Quiénes dicen que todos los derechos subjetivos son en realidad derechos reales? Bueno, en primer lugar el BGB alemán. Resulta que el BGB alemán es monista, no es dualista y postula que las personas individuales son dueñas de sus contratos, que las personas individuales son dueñas de sus obligaciones, que yo soy dueño de mis acreencias y mis deudas. De manera que hay un monismo realista que sostiene que en realidad no hay derechos personales, todos son derechos reales que integran mi patrimonio; mis contratos, mi perro, mi casa, mis créditos, todos integran mi patrimonio y en realidad no hay tal cosa como relación con la persona, yo lo que tengo son derechos. Se llega a sostener que en el mercado se transfieren en realidad derechos sobre cosas o servicios y como sólo se transfieren derechos, en esta visión casi idealista, al final todos son derechos reales. Yo transfiero derechos sobre cosas ¿cuál es ese derecho? Soy propietario o soy poseedor, de bienes o de derechos.
Resulta que yo no lo sabía, pero a partir de las lecturas del análisis económico del derecho descubrí que el common law es monista realista, como el BGB, y por eso cuando leemos, por ejemplo a Cooter y Ullen, en su manual de análisis económico del derecho, o a Posner o a Calabresi, no entendemos cuando ellos hablan de property rights en plural de qué están hablando. De lo que están hablando en realidad es de derechos reales en sentido monista-realista. El concepto property rights significa todos los derechos subjetivos, tu derecho a voto, tu acción, tu contrato de compraventa, tu derecho a determinada zonificación en tu casa. Si alteran la zonificación de la urbanización que compraste cuando adquiriste un inmueble, para Epstein, por ejemplo, hay un taking, han afectado tu propiedad. Un abogado romano-germánico no podría sostener semejante tesis porque para nosotros los derechos se dividen de manera fuerte entre derechos reales y derechos personales. Pero resulta que el common law es monista-realista y cree que todos los derechos subjetivos integran tu patrimonio y en realidad son derechos reales y no existen los derechos personales.
Pero también resulta que hay monistas-personalistas que creen que no hay derechos reales y que todos los derechos son personales, y ustedes me podrán decir ¿Quién postula semejante visión? Bueno tal vez uno de los juristas franceses más famosos de todos los tiempos: Marcel Planiol. Marcel Planiol sostenía (y yo voy a declararme tributario de sus ideas conforme vamos avanzando) que en realidad el derecho de propiedad no es un derecho real sino es un derecho personal. Planiol sostenía que la propiedad es una obligación de no hacer y la llamaba la obligación pasivamente universal, es decir lo que nosotros creemos que es un derecho real en realidad no lo es. En una sociedad donde hay derecho de propiedad en realidad lo que hay es una obligación de no hacer, yo me comprometo de no hacer respecto de ti en la medida que tú te comprometes a no hacer con respecto de mí, y todos nos comprometemos a no hacer los unos contra los otros. De manera que esta visión planiolista de que sólo hay derechos personales y que en realidad todos los derechos subjetivos son derechos personales, fue defendida arduamente por el jurista francés.
Ahora bien, ¿por qué he hecho esta explicación dogmática al principio, que puede parecer un poco abstracta? En realidad para darle un marco conceptual para lo que voy a explicar a continuación. En Roma el derecho de propiedad no era un derecho concedido como nosotros entendemos la propiedad hoy día. Hoy día entendemos la propiedad como un derecho subjetivo, yo soy propietario de algo, como una cualidad de la persona, yo soy propietario, el eje del derecho está en la persona, yo tengo mi propiedad puede que mueble puede ser inmueble o semoviente, como decían los clásicos, puede ser mi ropa, puede ser mi casa o puede ser mi perro. Pero el eje de esta idea contemporánea es que el individuo tiene la titularidad, tiene el derecho a las consecuencias de su trabajo, como quería Locke, y como consiguiente adquiere titularidad sobre los bienes.
Ese concepto de propiedad contemporánea en realidad no tiene nada que ver con la propiedad de los clásicos. ¿Cómo era la propiedad romana? La propiedad romana no era un derecho de la persona sino una cualidad de la cosa. Las cosas, en el derecho romano, tenían un orden que correspondía a su naturaleza, la vieja expresión la romana «hay que estar a la naturaleza de las cosas y no a su nombre», la idea de que había un orden social, un orden natural inmanente a las cosas. El derecho debía descubrir ese orden, identificarlo, entenderlo, describirlo, la ciencia jurídica romana era descriptiva, no prescriptiva como es la ciencia jurídica contemporánea. Los romanos no daban órdenes a través del derecho, los romanos reconocían la realidad a través del derecho, porque la idea romana era que las cosas tenían un lugar y una ubicación, la justicia era una cosa ¿Qué cosa? El equilibrio, la equidad, el orden. Roto el equilibrio, la equidad y el orden, el derecho debía intervenir para devolver orden, equilibrio y equidad, restituir el orden que había sido perdido con un conflicto, por un enfrentamiento, por un incumplimiento, por lo que fuera. El derecho era entonces un mecanismo para restituir un orden que era independiente de él. El derecho sólo era un método de conocimiento, un procedimiento para identificar la realidad.
La propiedad romana era una cualidad de la cosa, quiero que se den cuenta, porque creo que aquí hay mucho de uso anacrónico de términos, que esto supervive todavía en la utilización de algunos conceptos contemporáneos. Pensemos un minuto en la servidumbre. Para los romanos el usufructo, la posesión y todos los denominados derechos desmembratorios de la propiedad eran formas de servidumbre. Entonces la servidumbre, ¿cómo concebimos la servidumbre hoy? ¿la servidumbre es un derecho de la persona o una cualidad de la cosa? se dice pesa una servidumbre sobre el bien, es un gravamen . Si ustedes se dan cuenta en la conceptualización romana de los bienes, son los bienes los que tienen derechos, son los bienes los que tiene cualidades, en la propiedad romana la cosa es susceptible de propietas, la cosa puede ser apropiada, es susceptible de propiedad. En el derecho romano, además, solamente la propiedad itálica podía ser sujeto de propiedad, el resto no. La propiedad romana además no es individualista, la propiedad va por gens, va por familia y corresponde al pater familias interpretar y utilizar una propiedad colectiva, no individual como la propiedad contemporánea.
La propiedad de los romanos, además, es una propiedad completamente autónoma de la voluntad de las partes, ya hemos puesto el ejemplo de la servidumbre. Las acciones reivindicatorias con los romanos también eran una cualidad de la cosa, la cosa tenía derecho a ser pedida de nuevo, ella por ella misma, para devolverle el orden al sistema normativo que había sido quebrantado por alguna acción injusta. De manera que en la propiedad romana es el eje, es el objeto. Los objetos tienen derecho de por sí, no son los sujetos los que tiene derecho a las cosas, los objetos por su ubicación en el orden natural tiene derechos que le son inmanentes que las ciencia jurídica debe identificar y debe hacer respetar.
Esta conceptualización, que ustedes la pueden encontrar en Gayo, por ejemplo en los juristas tardo-romanos, en las codificaciones justinianeas, se encuentra claramente establecido. Se cita por ejemplo, equívocamente, una frase de Ulpiano que «la justicia consiste a dar a cada quien lo suyo», y se interpreta esto como estuviéramos en tiempos recientes que significa darle a cada quien lo que tiene derecho. Eso no dijo Ulpiano. Darle a cada quien lo suyo en sentido romano significa devolver al orden natural lo que corresponde, no es que tú tengas derechos sobre la cosa, darle a cada quien lo suyo significa que le devuelve el derecho a la naturaleza el orden perdido por la conducta incorrecta de una persona. Las cosas son las que tienen derecho porque las cosas forman parte de un cosmos ordenado y equilibrado. La justicia, como equidad, es además la aspiración romana porque se supone que el orden es equilibrio. La doctrina del justo medio es una elaboración medieval del principio de Ulpiano de que a cada quien debe dársele lo suyo. El equilibrio significa devolver orden al desorden, no significa que tú como persona tienes derecho a algo sino que las cosas de suyo tiene un orden que corresponde a ellas mantener y al derecho vigilar.
Este concepto romano, que no es una diferencia sutil, se mantiene durante la Edad Media. Los escritos jurídicos de la Edad Media, particularmente los de Santo Tomás, son tributarios clarísimos del concepto objetivista de la propiedad, de la propiedad como un proceso objetivo, como un fenómeno objetivo, los bienes tienen derecho a ser aprehendidos y tiene características propias que el derecho tiene que vigilar. No hay que cometer el error que cometen muchos que creen que la doctrina jurídica de Santo Tomás está en el Tratado de la Ley y se equivocan, porque abren el Tratado de la Ley y todo se refiere a la ley divina y a la ley humana. En realidad la doctrina jurídica de Santo Tomás está en el Tratado de la Justicia y no en el Tratado de la Ley y esto tiene que ver con el concepto objetivista del sistema jurídico porque para el él derecho es la justicia, es devolverle equilibrio al desequilibrio, identificar el orden de las cosas y restituirlo. Esa función restitutiva es inherente a la conceptuación romanista del derecho. Son los glosadores y posglosadores los que empiezan a introducir algunos elementos novedosos; Baldo de Ubaldi y Bártolo de Sassoferrato, se decía: no tiene de jurista el que no tiene de bartolista. De manera que su contribución tuvo alguna importancia.
Pero la cosa empieza a cambiar con el nominalismo. Con el nominalismo se empieza a discutir la famosa querella por los universales. No los voy a aburrir con esa discusión porque es una discusión lógica pero esencialmente lo que se discute desde el punto de vista teológico, no había una distinción finalmente entre la discusión teológica y la discusión propiamente jurídica o filosófica al fina era una ciencia integral y sintética ya que no se habían independizado los saberes.
El nominalismo introduce un tema muy importante, dice: los universales no existen, sólo existen los individuales, no hay la sociedad, hay cada hombre, todos los liberales somos nominalistas. El subjetivismo metodológico no es un desarrollo de Juan De Escoto y Guillermo de Ockham, esta idea de «la querella de los universales», como se le denomina en la filosofía, de que en la realidad no hay universales, solo hay singulares. Si tú vas a la naturaleza hay un perro, un gato, un caballo, un hombre, otro hombre, una mujer, otra mujer. No hay «hombre», hombre es una metáfora, caballo es una metáfora de seres individuales todos distintos entre sí. En el caso de los seres humanos, además con alma propia, que hace una individualidad absoluta, no hay «hombre», eso es una metáfora lingüística, solamente hay individuos. Por eso se considera a los citados autores los fundadores de la filosofía del lenguaje, porque dicen que hay que distinguir entre el lenguaje que crea un concepto universal y la realidad donde solo hay individuales.
Con base en esto es el nominalismo el que le da el sustento filosófico al nacimiento del individuo como centro del derecho. Hasta antes del nominalismo el individuo no existía, no importaba, lo que existía era la naturaleza, un orden que había que identificar independiente a la voluntad de los seres humanos que era propio a las cosas tal y como eran ellas. El derecho era una ciencia física, equivalente a la física o la química, teniendo que descubrir el orden de la naturaleza. Así como la física descubría el movimiento de los cuerpos y la química su composición, el derecho romano es una ciencia natural debiendo descubrir el orden inherente a las cosas. Esto cambia con el nominalismo que le da sustento a un proceso evolutivo muy lento, de Juan Duns Scoto el concepto pasa a Guillermo de Ockham y es muy interesante cómo surge el concepto por primera vez. El antecedente más remoto de la propiedad subjetiva como la entendemos hoy en día, esta que se divide en derechos personales y reales, tiene que ver con la disputa entre el Papa y el Emperador y particularmente el enfrentamiento de la orden Franciscana con el Papa. Como ustedes saben, a raíz de la creación de la orden franciscana la regla de San Francisco introduce a un gran problema: los franciscanos renuncian a la propiedad, y resulta que de acuerdo con el derecho romano uno no puede renunciar a la propiedad. Y esto desata una bataola que termina con la persecución de los franciscanos. Los franciscanos huyen y se ponen al servicio del Emperador y se declaran en rebeldía contra el Papa, al extremo que Guillermo de Ockham escribe un Tratado que se llama Contra el Guillermo Tiránico del Papa, por eso lo hicieron santo, porque escribe contra el Papa, reivindicando la regla de San Francisco, que los franciscanos tenían derecho a renunciar a los bienes, a las iglesias, a los monasterios y a todo lo que tuvieren porque la regla de San Francisco es la regla de la pobreza absoluta.
Los papas de Aviñón, Juan XXII en particular, le dice a los franciscanos: eso es herético porque la propiedad es irrenunciable, las cosas tienen propietas, usted no puede renunciar porque no es su derecho, usted tiene que ser propietario de lo que tiene que ser propietario, las iglesias no son renunciables, los bienes de san francisco no son renunciables, usted tiene que seguirlo ejerciendo. No seguiré con esta historia porque es secundaria. Guillermo de Ockham escribe un panfleto feroz donde argumenta en contra de Juan XXII que fue un famoso canonista, en su época fue un gran abogado y hay una polémica jurídica de si podían o no podían renunciar a la propiedad. Fíjense cómo se llega a la discusión de la propiedad como derecho de la persona y no como atributo de la cosa a partir de una situación negativa. Los franciscanos querían renunciar a la propiedad y el Vaticano no los dejaba renunciar a la propiedad, al final se llega a una transacción, como siempre en la Iglesia, la sabiduría infinita de la Iglesia católica los lleva a unas transacciones muy hermosas y llegaron a la conclusión siguiente para que todos estuvieran felices: los franciscanos renunciaron a la propiedad a favor del Papa y el Papa les dio el usufructo porque todos se quedaron felices y contentos y todos superaron la discusión.
¿Qué quedó para el derecho? el concepto de que la propiedad era individual y que yo podía, como hicieron los franciscanos, renunciar a ella, que no violaba el derecho que un propietario renunciara a la propiedad porque la propietas no era un derecho de la cosa sin una facultad subjetiva de su titular y yo no estaba obligado a ser propietario de una cosa, si quería lo era si no, no; no era mi obligación, lo cual en el derecho romano, esa situación no existía, era tu obligación ejercer el propietas sobre una cosa que pertenecía a ti por naturaleza de la cosa. ¿Qué ocurre? estas ideas subjetivistas pasan de Guillermo de Ockham, quien nunca escribió sobre la propiedad, escribió sobre el derecho a renunciar a ella, a Domingo de Soto quien sí elabora conceptualmente mucho y se cree se sostiene que domingo de Soto es uno de los grandes inventores de la propiedad moderna. Domingo de Soto traslada estas ideas subjetivistas al uso corriente a la discusión en Salamanca a su discípulo Francisco de Suárez y éste a su discípulo Hugo Grocio.
Como ustedes saben Holanda era un provincia del Imperio Español, rebelde, pero todavía en esa época Hugo Grocio habría estudiado con Suarez y los grandes juristas Salmantinos de la denominada escolástica española, de manera que fue esencialmente un tributario del nominalismo a través del pensamiento de Salamanca y de allí lo que conocemos el día de hoy, la propiedad subjetiva. ¿Es la propiedad contemporánea la propiedad Romana? Yo creo que no, se los digo muy sinceramente. Creo que el desarrollo de los mercados, pese a que los abogados que somos muy conservadores, seguimos utilizando los conceptos anacrónicamente porque hoy día la propiedad contemporánea no es la propiedad romana, la propiedad como derecho subjetivo es nuestro derecho, hacemos con la propiedad lo que nos da la gana, inclusive esta invención de los romanistas de que las características de la propiedad son el uso, el disfrute y el abuso, no es romano, esa idea del abutendi, del abuso, que yo puedo hacer con la propiedad lo que se me da la gana, no es romano, es totalmente anti-romano.. Yo no puedo, en el derecho romano, hacer con la propiedad lo que se me da la gana, solo puedo hacer lo que corresponde a la naturaleza de las cosas, no puedo abusar de la propiedad, no puedo ir en contra de la naturaleza de las cosas. En la propiedad moderna yo sí puedo hacer lo que se me dé la gana, como propietario es mi derecho enajenar, vender, regalar, usar o no usar la propiedad.
Yo creo que lo que ha ocurrido es lo siguiente. Creo que con el desarrollo de los mercados la propiedad dejó de ser un derecho real y se convirtió en un derecho personal, lo que Planiol llama la obligación de no hacer, la obligación pasivamente universal. La propiedad contemporánea no es un poder sobre las cosas sino es un acto de reconocimiento social, casi un acto político. Sólo hay propiedad donde las personas reconocen que la hay, no hay propiedad por una relación que yo tenga, hipotética, sobre las cosas. Sólo existe cuando los demás me la reconocen como tal. Si la sociedad no reconoce la propiedad como tal, esa propiedad no existe, no hay en el derecho natural ningún concepto de propiedad. La propiedad desde mi punto de vista es un producto de la civilización, una creación del intelecto humano. Entonces la propiedad contemporánea es un desarrollo del mercado en el cual los seres humanos nos reconocemos los unos a los otros la posibilidad de utilizar y de aprovechar exclusivamente determinados recursos.
Esto hace que la propiedad evolucione con el tiempo, que la propiedad de hoy en día no se la de ayer y que haya unos bienes que tienen propiedad y unos que no la tienen, y algunos bienes que antes eran de propiedad y ahora dejan de serlo y al revés. Existen bienes que no eran sujetos de propiedad y que comienzan a tenerlo. Piensen en por un minuto en los que eran bienes públicos en el pasado y cómo los bienes públicos con el desarrollo tecnológico comienzan a incorporarse y convertirse en bienes privados de uso exclusivo por el desarrollo de una obligación pasivamente universal en torno a esos bienes. Yo creo que los derechos reales aparecen cuando un bien escaso, por definición, es tecnológicamente aprovechable y la sociedad desarrolla de manera cooperativa y praxeológica, por ensayo y error, la posibilidad de aprovechar exclusivamente ese recurso. Piensen por un minuto en el denominado, por los historiadores económicos, «fenómeno de los cercamientos». El fenómeno de los cercamientos hacía que lo que era res nulius a través del cercado se convirtiera en tierra aprovechable, es decir, se le asigna un derecho de propiedad a algo que no lo tiene ¿Por qué? ¿Porque hay una relación con la cosa? ¡No! Porque cooperativamente en un proceso praxeológico de descubrimiento, las personas encontramos que a través de la utilización de un determinada tecnología podemos incorporar como de uso exclusivo algo que anteriormente no podíamos y descubrimos que mejor nos va cooperando entre nosotros y que yo te reconozco la explotación exclusiva de determinado recurso en la medida que tú me lo reconoces a mí.
Pero piensen en otro ejemplo de aparentemente un derecho de propiedad que comienza a desaparecer por la misma razón tecnológica: los derechos de autor, los Copyrights. ¿Quién no baja música por internet? ¿Son criminales? ¡No! Ese es un derecho que se está disolviendo, el copyright. Si alguna vez fue derecho, desparecerá. ¿Desparecerá la propiedad porque desaparecerá el copyright? ¡No! Evoluciona, porque la obligación pasivamente universal evoluciona, la propiedad es consecuencia de la interacción de las personas que hoy le reconocen a un bien la posibilidad de aprovechamiento exclusivo y mañana le pueden reconocer a otro. Pero es imprevisible porque es consecuencia del ensayo y el error y de la aparición de tecnología que el propio conocimiento humano va generando con el desarrollo de la propia cooperación. Esos son los órdenes no deliberados, la propiedad es el reflejo de la cooperación.
Los hombres han descubierto que mejor nos va si no nos hacemos daño entre nosotros y que tú puedes hacer unas cosas si yo también lo puedo hacer. ¿Por qué desparecerá el copyright? Porque tú puedes bajar tu música a condición de que yo baje la mía y de repente todos nos miramos la cara y todos estamos haciendo lo mismo y así desaparecerá el copyright; el desuetudo, la costumbre deroga a la ley. No hay necesidad de transformar nada ¿esa es al propiedad romana? No. ¿Es eso un derecho real? No. Hace mucho tiempo que el desarrollo de los mercados transformó la propiedad de un derecho real a un derecho personal. La propiedad de los mercados no es un derecho real, es un derecho personal. Yo confío en las personas y la sociedad desarrolla entre sí lazos de solidaridad recíprocos los cuales son capaces de cooperar respetándose mutuamente.
¿Qué propiedad vino a América? ¿La propiedad de los romanos o la propiedad de los modernos? Bueno, vino la propiedad de los romanos porque la conquista en el siglo XVI fue anterior a los escritos de Domingo de Soto, entonces la propiedad que traen aquí los españoles y que se introduce a través del derecho indiano es el concepto de propiedad antiguo arcaico. Nuestro sistema legislativo republicano, que es finalmente tributario del sistema colonial, no hace sino trasladar lo que era el viejo concepto de derecho de propiedad, de la propiedad como un atributo de la cosa. ¿Ustedes se han puesto a pensar por qué la gente que invade tierras no siente ningún remordimiento por hacerlo?, sino al contrario, si tú interrogas a uno de los invasores te dice «pero patrón si estaba libre y la cosa esta para ser aprovechada», eso es Gayo puro, eso es totalmente romano. Por un misterioso arcano sobrevive en América Latina un concepto arcaico de propiedad porque no hay desarrollo de mercados.
La propiedad que traen los españoles es la vieja propiedad romana y es la que encontramos en los códigos y en la legislación, esta idea que es la relación de que es la persona con la cosa, cuando nosotros sabemos que las cosas no pueden relacionarse con las personas, ontológicamente es una falacia, se llama el naturalismo suponer que las cosas tiene voluntad, solo las personas tienen voluntad entonces es falaz suponer que yo me vinculo con una cosa, no puede existir semejante idea ya que sólo las persona tienen voluntad, yo solo me puedo vincular con personas. Es una falacia denominada naturalismo, esa gente que habla de «la sociedad quiere esto» la «humanidad quiere aquello» esto es la falacia naturalista; es el problema de la querella de los universales, las cosas no tienen voluntad, sólo los seres humanos tienen voluntad. Pero por el momento histórico en el que se produce la irrupción del sistema jurídico occidental en América Latina, irrumpe una idea arcaica y en ese momento arcaizante del concepto de propiedad, como un derecho real ¿qué ha pasado? ¿qué sucede en los tiempos modernos? Lo que yo creo que está sucediendo en América Latina es que irrumpe el concepto subjetivista de propiedad conforme se van desarrollando los mercados y lo que está pasando hoy día, este aparente caos, en el cual tenemos una propiedad en el Código Civil que la gente no respeta.
Pero la paradoja del invasor de una finca es que invade la finca para ser propietario no invade la finca para ir a la anarquía o al comunismo, es decir, el que invade una finca es porque quiere un título de propiedad y porque quiere ser el dueño de un pedazo de esa finca. ¿Por qué? Yo propongo la tesis siguiente, no quiero ser demasiado revolucionario pero es una observación que quiero compartir con ustedes. Lo que yo postulo es que lo que está ocurriendo a través de esos procedimiento de invasión es que se está generando una obligación pasivamente universal, la sociedad está construyendo una propiedad socialmente vigente que reemplazará a la propiedad aparente romana que está contenida en libros de los códigos civiles y en la legislación nominalmente aplicable, pero realmente sin ninguna vigencia en la sociedad. Y lo que está pasando es que los pueblos de América Latina construyen, en la medida en la cual se van desarrollando los mercados, por ejemplo, a través de la economía informal, una propiedad real como una obligación pasivamente universal. Entonces, ¿cuál es la propiedad que terminara imponiéndose? ¡Esa! que es la propiedad viva, en la cual el invasor en la medida en la que el otro invasor le reconoce la propiedad, él la reconoce mutuamente. Y este proceso de desarrollo de la propiedad se convierte en la generación y en la aparición de un nuevo derecho de propiedad desafiando la existencia de un orden normativo que supuestamente debería garantizar el aprovechamiento de los recursos.
Salgámonos de lo conflictivo y vayamos a una situación, por ejemplo, que linda con la ciencia ficción que permite ver con menos pasión el problema: el mar. El desarrollo de la tecnología está haciendo posible que se pueda hablar de propiedad privada en el mar. Claro, esto hace algunos años era imposible. De hecho, Hugo Grocio escribió La Libertad de los Mares, uno de sus grandes libros, fundador del Derecho Internacional, en esa obra habla sobre la libertad inherente de los mares y que los mares no eran susceptibles de apropiación. Hoy día, ¿por qué no? En primer lugar ya es posible marcar al pescado, ya se pueden crear derechos sobre especies marinas ¿Cuál es el problema con la ganadería en el mar? Que hasta hace poco tiempo no podías marcar a los peces, la ganadería aparece como una actividad económica desde el momento en el cual al semoviente lo puedes marcar, entonces el dueño de un rebaño marca su rebaño y de esa manera saber cuáles son sus vacas, cuáles son sus caballos y cuáles son sus ovejas. El marcado, una cosa tan simple, permite el desarrollo de la ganadería como mecanismo de exclusión, «reconozco tu marcado si reconoces el mío». Es un proceso puramente obligacional, no hay relación real, la tecnóloga permite el desarrollo de la relación obligacional.
Pero marcan a todos los animales. La ganadería terrestre se hace con base al marcado y al vallado. Alguna vez leí en un libro de Paul Johnson que uno de los grandes inventos de la historia de la humanidad era el alambre de púas, había unos hermanos que además tenían la patente del alambre y que por setenta años pretendieron que todos los que utilizaran el alambre de púas les pagaran una regalía por la utilización de su invento. Un invento genial, muy elemental, pero genial. El alambre de púas permite el vallado de zonas inmensas que permiten el desarrollo de la agricultura y ganadería porque es un mecanismo de exclusión. ¿Qué está pasando en el mar? Hoy día ya es posible marcar a los peces y ya lo hacen. Tengo por allí un recorte periodístico sobre, por ejemplo, del desarrollo de la crianza del salmón en Chile. En Chile no había un solo salmón hace cincuenta años y hoy día es el principal exportador de salmón del mundo, ¿Cómo lo hacen? A través de la utilización de tecnología crían cardúmenes de salmones, los sueltan en los ríos y en algunos casos inclusive les dan de comer una sustancia radioactiva no activada que se llama isótopos radiactivos, como lo que te dan cuando te hacen una radiografía de estómago, que te permite marcar a los animales y saber cuál es el tuyo y diferenciarlos de los míos a través de mecanismos de vigilancia satelital, hacen lo mismo con el atún y con el bacalao en el mar del norte. Los canadienses están estudiando la posibilidad de insertar chips en los salmones para identificar cuál es el mío y distinguirlo de cuál es el tuyo y vigilarlos en conjunto e impedir, por supuesto, los cuatreros, piratas, que vayan a pescarse el salmón de otro.
Bueno, esto es una revolución, Michael De Alessi ha escrito largamente sobre este problema, el desarrollo de derechos de propiedad sobre las especies marítimas, pero no solamente de eso estamos hablando hoy día. Estamos hablando de que también es posible desarrollar, por ejemplo, en la minería del zócalo continental, en la minería de los fondos marinos, derechos de propiedad que antes la tecnología no permitía. En el fondo del mar se precipitan los minerales y se forman unas pelotas que se llaman los nódulos de manganeso. Cada nódulo es polimetálico, tienen en su interior un montón de minerales. La tecnología contemporánea permite la explotación de los fondos marinos extrayendo los nódulos de manganeso. En un futuro no muy lejano, al amparo de la Convención del Mar, será posible ver (no conozco ninguna experiencia concreta) la creación de derechos de exclusión en el mar, en alta mar.
¿Cómo se crean los derechos reales o esto que hemos llamado ahora derechos personales en el sentido de la obligación pasivamente universal? Hay una serie de métodos, o la creación monopólica de los derechos reales a través de números clausus o la creación competitiva de derechos reales a través de números apertus; crear derechos reales por contrato o por legislación. No corresponderá a este capítulo que lo discutamos, pero que sí lo apuntemos. Entonces, en conclusión, el concepto de propiedad no es un concepto unívoco sino multívoco, depende de cuándo y de quién, para saber de qué propiedad estamos hablando. Diera la impresión que por las razones que he pretendido exponer, que el concepto de propiedad contemporáneo está bastante lejano del concepto de propiedad romano, el concepto de propiedad como un derecho subjetivo, sea real o personal, pero como derecho subjetivo, es decir, que corresponde a la persona, es un concepto absolutamente moderno.
El concepto clásico de la propiedad supervive, sin embargo, anacrónicamente a través de instituciones como la servidumbre, como la posesión, como el suelo, como la superficie, como la habitación, distintos derechos reales que son, si ustedes se dan cuenta, atributos de la cosa y no derechos de la persona. Conviven entonces en nuestras legislaciones civiles dos conceptos de propiedad antagónicos: el concepto de la propiedad objetiva, romanista y el concepto de la propiedad subjetiva, como obligación pasivamente universal.
Mi tesis es que hay un proceso evolutivo de un concepto hacia otro y a medida en que se desarrollan los mercados tendemos a desaparecer, a disolver, el concepto clásico de propiedad y a darle esencia y mayor importancia al que he denominado concepto moderno de propiedad como derecho subjetivo. Siendo un derecho subjetivo la discusión relevante, si se quiere puramente filosófica, es definir si es un derecho real o es un derecho personal. Los anglosajones y quienes se dedican al análisis económico del derecho dirán que todo derecho subjetivo es un derecho real, yo no comparto ese punto de vista y aquí sí me aparto de la doctrina tradicional del property rights de Cooter y Ullen, de Posner, de Calabresi y hasta del mismo Coase .
Yo creo que en realidad los derechos subjetivos son todos personales y no hay derecho reales, que en realidad son derechos de las personas en su relación con ellas mismas y que la propiedad de esa manera se termina convirtiendo en una obligación pasivamente universal. Invoco la figura de Planiol para que vean que esto no es un capricho sino una reflexión que ya ha tenido la autoridad y, digamos, el desarrollo que correspondió en sus ideas pero bajo un ángulo distinto. Creo que esta propiedad, entendida como una obligación pasivamente universal, no significa que la propiedad siempre lo haya sido y que en todo lugar lo sea, sino que es consecuencia de un proceso de evolución cultural.
Las sociedades, al desarrollar los mercados, pasan de la propiedad en sentido objetivo a la propiedad en sentido subjetivo, lentamente. En un proceso de aprendizaje muy complejo que puede dar lugar inclusive a la aparente violación de la propiedad objetiva para crear la propiedad subjetiva y eso es lo que vemos alrededor de, por ejemplo, los proceso de invasión que ocurren en el campo y en la ciudad de América Latina, así como sucedió en California en su momento y que olvidamos muchas veces.
De modo que el desarrollo de los mercados implica el desarrollo de nuevas titularidades, de nuevos derechos subjetivos como consecuencia de los procesos de descubrimiento individuales y las acciones cooperativas de los seres humanos. Por eso cuando postulé o propuse que este capítulo se llamaría Dos conceptos de propiedad en realidad lo que quise es tratar de explicar estas reflexiones que fueron consecuencia de encontrar una respuesta. No sé si la respuesta que ofrezco sea satisfactoria, pero por lo menos espero sí lleve a múltiples preguntas.