Conferencia dictada el 29 de enero de 2009, Auditorio F.A. Hayek, Universidad Francisco Marroquín.
Quisiera recordar algún concepto fundamental del Análisis Económico del Derecho que ya hemos mencionado, pero que convendría tener presente. En teoría económica del derecho nos servimos con frecuencia de conceptos de economía, como el nombre de la disciplina lo indica. Entonces, la definición de eficiencia que generalmente se utiliza en el Análisis Económico del Derecho es la definición de eficiencia de Pareto, el concepto del denominado Óptimo de Pareto. Fue Vilfredo Pareto un personaje muy importante de la teoría económica, uno de los fundadores de la estadística y la sociología. Era un hombre de un pensamiento universal, en sus textos Vilfredo Pareto habla de los clásicos, cita largamente a Cicerón, a Tácito, a Séneca, era un hombre de un pensamiento universal. Él dicta sus clases en la Universidad de Lausana, tiene doble nacionalidad, ha nacido en Francia, sin embargo es un noble italiano y muere siendo senador del reino de Italia. Fue un hombre de una larga vida y gran importancia en las ciencias sociales.
Una de sus grandes contribuciones a la teoría económica es la definición de óptimo, de eficiencia, de situación óptima. Para Vilfredo Pareto, lo que la doctrina económica denomina el Principio de Pareto, la definición de situación óptima es la siguiente: es óptima una situación en la cual nadie puede mejorar su situación a costa que la de otro empeore. Esa es una situación óptima paretiana. Cuando la mejora de la situación de todos y de cada uno de nosotros en la sociedad corresponde a nosotros mismos y no supone una desmejora de nadie, esa situación es una situación óptima, es una situación eficiente. Yo recuerdo que los curas en mi colegio decían que hay que ganarse el pan con el sudor de la frente y no con el sudor del de enfrente. Esa podría ser una definición criolla del Óptimo de Pareto.
A Pareto se le criticó mucho y se le critica. Por ejemplo a la Escuela Austriaca no le gusta la definición de Óptimo de Pareto. En la Escuela de Chicago se utiliza corrientemente el concepto paretiano, igualmente en el Public Choice. Pero entre los austriacos encontrarán muchas críticas, probablemente justificadas, respecto del concepto de óptimo. Se le critica esencialmente su carácter idealista, esa situación paretiana es una situación que no existe o es una situación puramente hipotética. Entonces el mismo Pareto en vida propuso una corrección del denominado principio de Pareto, que la historia llamó el criterio de Pareto que es una definición operativa de eficiencia. Así como el principio de Pareto define una situación óptima como aquella en la cual nadie puede beneficiarse a costa de que las situación de otro empeore, el criterio de Pareto propone la siguiente definición operativa, dice: Es compatible con el principio de Pareto una situación en la cual una persona mejora más de lo que otra empeora. El criterio de Pareto es una precisión del denominado principio de Pareto según la cual se sostiene que es compatible con el óptimo económico una situación en la cual uno mejora más de lo que otro empeora.
Si el balance es positivo, si hay alguien que empeora y alguien que mejora, dice Pareto, lo que importa es que se mejore más de lo que se empeora. Si la situación es de tal naturaleza que se mejora más de lo que se empeora entonces nos encontramos en unas situación que no es la ideal, que no es el principio de Pareto, no es el óptimo, no es la eficiencia, pero que es compatible con la eficiencia. Es una situación que tiende a una situación de eficiencia, tiende hacia el óptimo.
En consecuencia si en una sociedad se producen circunstancias donde unos mejoran más de los que otros empeoran, podemos decir que esa sociedad avanza hacia el óptimo, va mejorando sus niveles de eficiencia. En cambio, si en una sociedad se pierde más de los que se mejora, esa sociedad no es una sociedad que esté funcionando eficientemente o más eficientemente. Recordados estos dos conceptos, el denominado principio de Pareto y el denominado criterio de Pareto, quisiera regresar a la teoría de los contratos.
La teoría económica se hace una pregunta a continuación: ¿Todo contrato merece protección del sistema legal? ¿Todo contrato es relevante económicamente hablando? ¿Por qué debe, desde el punto de vista económico, el sistema legal proteger un contrato? ¿Por qué hay que hacer ejecutable un contrato? Desde el punto de vista legal ¿Cuál es la razón? La discusión puede no parecer muy compleja. Sin embargo, el derecho civil tradicional no ofrece ninguna razón económica que justifique que la ley deba hacer ejecutables forzosamente a los contratos, sólo ofrece razones de tipo moral.
¿Cuáles son las razones de tipo moral que el derecho civil tradicional propone para que los contratos sean de cumplimiento obligatorio? El derecho civil propone dos razones, o dos tipos de razones. Una parte de la doctrina francesa, Planiol y Ripert, dicen que los contratos deben de cumplirse porque hay una promesa dada. Otra parte de la doctrina, Josserand y los franceses más jóvenes y con ellos los italianos, sostiene que los contratos deben ejecutarse legalmente forzosamente porque hay una expectativa creada.
Así cuando estudiamos derecho civil, el derecho contractual, podemos distinguir en la doctrina las doctrinas de la promesa de las doctrinas de la expectativa. De esa manera podemos clasificar dos grupos de respuesta al problema que estamos planteando. Para un sector de la doctrina tradicional los contratos tienen que cumplirse y ejecutarse forzosamente porque hay una promesa dada, es decir, hay una parte obligada que ha dado una promesa y las promesas deben ejecutarse por el contenido moral que contienen. Por otro lado, la doctrina de la expectativa que dice que los contratos deben ejecutarse forzosamente porque se ha creado una expectativa en el acreedor de la obligación, expectativa que no se puede defraudar. Sea la promesa del deudor o la expectativa del acreedor, ambas razones son de tipo moral. Es decir, pretenden justificar la ejecución forzosa de los contratos en razones de tipo moral.
Murray Rothbard en su libro La ética de la libertad se pregunta ¿puede ser exigible forzosamente el cumplimiento de la moralidad? y se responde que no, que el derecho no esta para ejecutar una determinada moralidad porque eso implicaría imponer una moralidad a alguien que probablemente no la comparta. De hecho, las sociedades complejas pueden albergar en su interior minorías morales así como hay minorías religiosas. Utilizar al derecho para imponer criterios morales, aunque nos parezcan correctos, no parece compatible con la ética de la libertad. En teoría económica, entonces, no resultan satisfactorias las explicaciones que el derecho tradicional nos ofrece porque no hay allí ninguna razón económica. Podría ocurrir, de hecho esto se le denomina teoría del incumplimiento eficiente, que yo haya prometido vender un computador y que hayamos hecho un convenio para venderla, pero si viene un señor que me ofrece más por el computador que tú, y eso es tanto mas que me permite incumplir con el contrato y hasta indemnizar y aun así quedarme con más dinero en el bolsillo ¿Por qué tengo que cumplir el contrato? Ese incumplimiento no violaría el principio de Pareto, porque estaría indemnizándote. Desde el punto de vista económico, ni la teoría de la promesa dada o la expectativa creada parece suficiente justificación para explicar las razones por las cuales un contrato debe cumplirse obligatoriamente.
Entonces, la tesis que quiero compartir con en esta ocasión es la siguiente: Para la teoría económica los contratos se tienen que cumplir no por razones morales sino por razones económicas; los contratos se tienen que cumplir cuando el incumplimiento del contrato suponga una violación del principio de Pareto. Si el incumplimiento de contrato no supone una violación del principio de Pareto, no hay ninguna razón para cumplirlo. Bueno si queremos los cumplimos, está bien, pero no hay ninguna razón para hacer obligatoria la exigencia de cumplir un contrato o de indemnizar en caso de su incumplimiento. Desde el punto de vista de la teoría económica ¿cuándo el incumplimiento de un contrato supone la violación de un principio de Pareto? En los sistemas de contratación no se intercambian cosas, se intercambian derechos. Cuando alguien compra o cuando vende no cambia dinero por una laptop o por unas zapatillas, cambia el derecho de propiedad del dinero por el derecho de propiedad sobre las zapatillas o sobre la laptop. Cuando alguien arrienda cambia el derecho de propiedad sobre el dinero, el pago, la renta, por el derecho de propiedad sobre la titularidad de uso de esa vivienda. El sistema contractual es un sistema de intercambio de derechos, no de intercambio de cosas, es un intercambio metafórico. Pues bien ¿La violación de todo contrato supone el incumplimiento del principio de Pareto? No, sólo cuando ha habido intercambio de titularidades el incumplimiento del contrato supone una violación al principio de Pareto.
La teoría económica lo que propone es lo siguiente: si un contrato de prestaciones recíprocas transfiere titularidades, el incumplimiento de ese contrato supone la violación del principio de Pareto. En cambio, si un contrato de prestaciones recíprocas no transfiere titularidades, el incumplimiento de ese contrato no supone violación del principio de Pareto. Es decir, incumplir un contrato no supone necesariamente beneficiar y perjudicar a los demás, todo depende si ese contrato transfiere o no titularidades, es decir, si en un contrato hay transferencia de derechos subjetivos, el incumplimiento de ese contrato viola el principio de Pareto.
¿Por qué? Porque si tú estás transfiriendo titularidades e incumples tu parte significa que robaste, mejoraste tu situación a costa de que la del otro empeore. En cambio, si en un contrato no hay transferencia de titularidades el incumplimiento de ese contrato no supone que nadie empeore su situación a costa de otro porque no has transferido titularidades por lo tanto el incumplimiento de ese tipo de contratos no supone un violación de principio de Pareto y no interesa, es irrelevante económicamente.
La posición del análisis económico del derecho es entonces que los códigos civiles de las legislaciones sólo deberían ofrecer protección a los contratos que transfieren titularidades y no a los contratos que no las transfieren. ¿Por qué? Porque solo en los contratos en que existe transferencia de titularidades el incumplimiento supone una violación del principio de Pareto porque uno se beneficia a costa de otro. En cambio en aquellos contratos en los que no existe esta transferencia el incumplimiento no supone ningún beneficio a costa de otra persona.
Esto es tal vez uno de los temas más polémicos del análisis económico del derecho y que más comentario y crítica ha merecido, pero es uno de los cuerpos medulares de la teoría contractual dentro del análisis económico del derecho. William Evers, muy famoso profesor de la Universidad de Chicago, es el autor de esta tesis, la que él denomina la teoría del intercambio de titularidades. Si analizamos contrato por contrato podemos darnos cuenta de en qué momento hay transferencia de titularidades y en qué momento no hay transferencia de titularidades.
En el caso de la compraventa no cabe duda que en la misma hay transferencia de titularidades. En la compraventa se intercambia el derecho de propiedad sobre el precio, la titularidad sobre el precio, sobre la titularidad de la cosa, entonces si alguien incumple obviamente ese incumplimiento supone una violación al principio de Pareto, porque significa que me quedé con la cosa sin pagar el precio, estoy robándole a alguien porque me estoy quedando con la titularidad de otra persona.
Si examinamos por ejemplo el mutuo, no cabe duda de que hay intercambio de titularidades, porque el mutuo es un préstamo, yo intercambio la titularidad sobre el capital por la titularidad sobre el capital más un interés, entonces si uno incumple está robando, yo te he dado una suma de dinero, hemos pactado un interés, tú no cumples te estás aprovechando a costa mía, es decir, yo empeoro en beneficio tuyo y esa situación es incompatible con el principio de Pareto. Del mismo modo ocurre en el contrato de arrendamiento, de tal suerte que producido el incumplimiento una persona se beneficia a costa de la otra, infringiéndose el principio de Pareto. En este caso, sostiene Evers, se justifica la intervención del sistema legal. El sistema legal debe darte la posibilidad de de enjuiciar a la otra persona para exigir el cumplimiento del contrato o el pago de una indemnización. De tal manera que el sistema legal debe solucionar ese problema porque si no alguien se está beneficiando a costa de otro.
Supongamos por un minuto un sistema legal, un código civil, un país donde no se castigue ese tipo de conductas. Es ineficiente porque permite el robo. Si una compraventa no es exigible es porque estás permitiendo que alguien se beneficie a costa de los demás, una sociedad de ese tipo nunca podría progresar.
Ahora veamos algunos contratos en los cuales no hay transferencia de titularidades. Podrían preguntarse ¿Qué contratos tan raros son esos en los cuales no hay transferencia de titularidades? Bueno, el asunto es sumamente polémico, pero vayamos primero con los que no ofrecen polémica.
Podemos mencionar dos ejemplos clásicos, primero la donación simple, sin cargo, porque si hablamos de donación con cargo podría haber intercambio de titularidades, dependiendo del cargo. Pero en la donación, la nuda promesa, incondicional, no supone un intercambio de titularidades: Yo te prometo que te daré tal cosa y no cumplo, no te doy la tal cosa. La teoría económica dice que ese incumplimiento es económicamente irrelevante porque no viola el principio de Pareto, serás malo quizás, le prometiste dinero a la monjita y no se lo diste, bueno eres un perverso, pero las monjitas no han empeorado, tú no les has robado. Tu abuelito te prometió plata y no te la dio, esa situación no es económicamente ineficiente. En la donación no hay intercambio de titularidades porque el único que transfiere algo es el que promete por tanto no se justifica que el sistema legal obligue al cumplimiento de estos contratos porque el incumplimiento no supone una violación al principio de Pareto, nadie está robando.
El otro ejemplo es de un contrato que ha tendido a desaparecer: los esponsales, la promesa del novio de casarse con la novia. Claro, ritualmente ha sido histórica, además los cristianos, musulmanes, los judíos, los hindúes le han dado mucha importancia, prometiste que te ibas a casar. El incumplimiento de los esponsales no es una violación del principio de Pareto, prométele más, lo que te dé la gana, si incumples la pura promesa no supone una violación al principio de Pareto, sencillamente no robaste nada. Una situación muy diferente es que, así como se puede convertir una donación en un contrato con transferencia de titularidades añadiendo un cargo, tú puedes convertir unos esponsales en un contrato con transferencia de titularidades con la dote. Entonces, si es un papá de la novia diligente e inteligente que pone plata por delante y el otro señor prometió e incumple, hay una violación del principio de Pareto, no se puede quedar con la plata, por lo menos tiene que devolver la plata y dar una indemnización.
Hay otros contratos donde la cosa está menos clara y es bastante polémica y se han escrito toneladas al respecto. El más polémico de todos los contratos es el contrato de trabajo ¿Hay transferencia de titularidades en el contrato de trabajo? Desde el punto de vista de la teoría económica de la contratación, no. Desde que desapareció la esclavitud tú no puedes obligar a trabajar a nadie. En el contrato de trabajo existe un empleador y un empleado ¿Qué se intercambia en el contrato de trabajo? Nada. Hay una pura promesa unilateral donde el empleador promete al empleado pagarle si trabaja, es una promesa unilateral sujeta a condición, si tú trabajas yo te pago, ahora, si no trabajas no te puedo obligar a ejecutar tu trabajo, te puedo despedir. El empleador no transfiere nada. Entonces la postura de la teoría económica del derecho es particularmente polémica, dice: el contrato de trabajo es irrelevante, no merece protección del sistema legal. El contrato laboral no debería estar regulado por el derecho, es absolutamente irrelevante debería estar solamente regulado por los contratos, porque la violación del contrato de trabajo no produce ninguna situación incompatible con el principio de Pareto, no pasa nada, no merece protección del sistema legal un contrato en el que no hay intercambio de titularidades.
La teoría económicamente basada en la idea del principio de Pareto hace notar que allí donde no hay intercambio de titularidades el incumplimiento de ese contrato es irrelevante económicamente, no produce eficiencia ni ineficiencia, da lo mismo, no pasa nada. No produce ninguna consecuencia. Hay otros contratos más que son similares. Por ejemplo, el contrato de servicios profesionales, la prestación de servicios. La prestación de servicios es un contrato particularmente polémico aquí hay opiniones de todo tipo, cuando se contrata un abogado, por ejemplo, y se le paga dinero ¿Está obligado el abogado a prestar el servicio? ¿El profesional transmite algo al patrimonio de la otra persona por el hecho de haber firmado el contrato? o ¿Simplemente hay una promesa unilateral? Esta es una cuestión bastante más complicada ¿podría obligársele a un abogado a emitir una opinión? De repente se le puede obligar a que devuelva el dinero, pero ¿obligarlo a emitir una opinión o incluso a defender a una persona?
Podemos hablar de profesiones aun más polémicas, los artistas. Cuando se contrata a un músico ¿puede obligársele a cantar? En todos los contratos donde hay duda, que son muchos, el contrato de obra, los contratos de servicios, el derecho ha encontrado una manera de solucionar el problema del intercambio de titularidades y ha creado instituciones dirigidas a crear intercambio de titularidades allí donde ellas no existen. Y estas instituciones se llaman las arras, las cláusulas penales y las fianzas. La función económica de estas instituciones jurídicas es esa. ¿Porque en el sistema jurídico aparecen las arras? ¿Por qué aparecen las cláusulas penales? Y ¿Por qué en el sistema jurídico aparecen las fianzas? Para solucionar el problema del intercambio de titularidades, por eso existen. Existen para convertir un contrato sin transferencia de titularidades o donde es discutible la existencia de titularidades en un contrato con transferencia de titularidades. ¿Cómo conviertes un contrato sin transferencia de titularidades en un contrato con transferencia de titularidades? A través de las arras, las fianzas o las clausulas penales. ¿Qué son las arras? Es entregar una suma de dinero, antiguamente unas monedas de oro. Las cláusulas penales son otra forma de crear una transferencia de titularidades, si tú no cumples tu prestación me tienes que pagar una cierta cantidad por el incumplimiento.
Las fianzas han llegado a tal extremo que se podría decir que todo contrato significativo implican fianzas. El derecho ha solucionado evolutivamente el problema, ha creado maneras de resolver el problema de la transferencia de titularidades. A través de instituciones como las arras, las cláusulas penales y las fianzas, que han sido producto de un desarrollo praxeológico. Recordemos que en los contratos que no tienen transferencia de titularidades su incumplimiento no supone una violación del principio de Pareto pero pueden ser contratos muy importantes. Entonces ¿Cómo los llevas a cabo? ¿Cómo les das una protección? El sistema jurídico ha elaborado una manera de convertir esos contratos en contratos con transferencia de titularidades, afianzándolos, con lo cual el incumplimiento del contrato supone ya de suyo y sin duda una violación del principio de Pareto.
Entonces la teoría económica lo que quiere hacer notar es simplemente lo siguiente: por el hecho de ser contratos no significa que ninguno de estos acuerdos entre seres adultos racionales merezcan protección legal, merecen una protección por su contenido y si en ellos se transfieren titularidades su incumplimiento es una situación Pareto ineficiente. El derecho tiene que resolver ese problema, porque de lo contrario estaríamos en un sistema ineficiente, si el derecho no resuelve este problema vivimos en un mundo ineficiente, el mundo de América latina. Acá incumples el contrato y no pasa nada, se desaparecen los tipos, te metes a un juicio, tarda quince años, esto es exactamente incompatible con el principio de Pareto, esa es la diferencia entre la pobreza y la riqueza.
El sistema jurídico ha creado maneras de convertir esos contratos en contratos con transferencia de titularidades, no hay duda con la compraventa, arrendamiento, mutuo, hospedaje, suministro, con la donación simple, ni con los esponsales pero hay dudas con otros contratos como el de trabajo, de prestación servicios, de obra, etc. La manera de solucionar el problema es a través de las instituciones que el mismo sistema jurídico ha creado para convertir los contratos sin transferencia de titularidades en contratos con transferencia de titularidades, a través de las fianzas, cláusulas penales o algún tipo de garantía.
A partir de este concepto es necesario discutir el problema de la responsabilidad civil, un tema que quisiera dejar anotado para hacer ver la relación entre la denominada teoría de transferencia de titularidades y el problema de la responsabilidad civil. Para el análisis económico del derecho el problema de la responsabilidad civil es visto de una manera completamente distinta que en el derecho civil tradicional. Si se tiene un contrato en derecho civil tradicional ¿cuáles son los cánones de interpretación de ese contrato? En el derecho civil tradicional ustedes interpretan un contrato por referentes exteriores al contrato y evalúan si el contrato se ha cumplida o incumplido en el momento en el cual el incumplimiento se produce o el cumplimiento debió haberse producido. El estudio de los contratos en el derecho civil supone examinar el cumplimiento contractual a la fecha de cuando debió haberse producido el contrato y estudiar el contrato en función de elementos externos al contrato. Trata de estudiar si se ha producido el cumplimiento o el incumplimiento en el momento en el cual debe cumplirse con el contrato.
El análisis económico del derecho como veremos posteriormente propone un punto de partida epistemológicamente diferente y dice que los contratos deben interpretarse por sus elementos internos, no debe uno referirse a cuestiones exteriores. Por ejemplo, al análisis económico del derecho no le interesa la buena o la mala fe, de hecho hay algunos extremistas que creen que siempre se contrata de mala fe, que nunca hay buena fe. Para el análisis económico del derecho el elemento central en el contrato es el precio, porque así como macroeconómicamente el precio transmite información, microeconómicamente el precio transmite información. Y en segundo lugar, el análisis económico del derecho plantea que los contratos tienen que interpretarse para ver si se cumplió o se incumplió, no en al momento del cumplimiento o incumplimiento, sino retrocediendo fenomenológicamente al momento de la negociación del contrato. Lo que interesa no es el momento del incumplimiento, lo que interesa es retroceder fenomenológicamente al momento en que se negoció el contrato y ver si en el momento en que se negoció en el contrato alguien se benefició a costa del otro, es decir, si se produjo una situación que violaba el principio de Pareto.
Esta forma de interpretar los contratos se denomina la reconstrucción del contrato perfecto y es uno de los temas más complejos y más abstractos del análisis económico del derecho y es el que da lugar a toda la discusión respecto de la responsabilidad civil visto desde el punto de vista del análisis económico del derecho. Nosotros estamos acostumbrados a definir la responsabilidad civil de una manera subjetiva priorizando la culpa, es decir, los códigos civiles tienden a sostener que es responsable el que causó un daño a otro. El análisis económico del derecho sostiene una tesis distinta que se denomina la del previsor racional. Sostiene el análisis económico del derecho que debe responder por el incumplimiento aquel que tuvo el costo de previsión más bajo y no necesariamente es el culpable, puede ser la víctima. La parte que al momento de negociar el contrato tuvo el costo de previsión más bajo y no actuó en consecuencia, producido el incumplimiento, se beneficia a costa de su propia imprevisión y de esa manera incurre en una violación del principio de Pareto.
El problema de la reconstrucción del contrato perfecto merecerá larga discusión en el Capítulo 11 pero es finalmente una derivación de esta idea del intercambio de titularidades. No todo contrato merece protección del sistema legal, la responsabilidad civil no alcanza los contratos sin transferencia de titularidades y sólo es válida para los contratos con transferencia de titularidades. Allí donde no hay transferencia de titularidades, desde el punto de vista económico, no se justifica un caso de responsabilidad civil. Si yo incumplo una donación, no hay desde el punto de vista económico, para que me enjuicien a mí por responsabilidades civiles. De igual forma si incumplo uno de esponsales. Pero si incumpliese un contrato con transferencia de titularidades, sí, porque estaría beneficiándome a costa de mi contraparte.
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