Conferencia dictada el 28 de enero de 2009, en el Auditorio F.A. Hayek, Universidad Francisco Marroquín.
He planteado este capítulo El problema del sinalagma. ¿A qué me refiero con el problema del sinalagma? Me refiero a un problema implícito en el Derecho contractual: el de la equivalencia de las prestaciones en un contrato. Entonces, primero hablaremos un poco de los contratos y los tipos de contratos que hay, luego hablaremos un poco de la teoría del valor y posteriormente, presentaré la tesis que quiero compartir en esta ocasión; todos los capítulos presentan una tesis o varias tesis, de manera que lo que pretendo es que estas tesis que he planteado como temas de investigación de análisis y de discusión para que sean validadas o no en el transcurso de este trabajo intelectual.
En primer lugar, hablemos del contrato. Pero en general hay dos tipos de contrato, definidos por sus prestaciones. En primer lugar, los contratos de prestaciones recíprocas y en segundo lugar los contratos de prestaciones autónomas. Muchas veces en nuestra enseñanza como estudiantes o profesores de Derecho le prestamos mucha atención solo a los primeros ¿Cuáles son los contratos de prestaciones recíprocas? Bueno los contratos de prestaciones recíprocas son los contratos más elementales, son aquellos en los cuales hay dos o más partes que intercambian obligaciones, hay pares obligacionales; pero eso no significa que sean los únicos contratos que hay, en la Teoría del Derecho, el Derecho tradicional, reconoce la existencia de otros contratos, los denominados contratos de prestaciones autónomas. ¿Cuál es la diferencia conceptualmente hablando entre unos y otros? La diferencia es la siguiente, que en los contratos de prestaciones recíprocas una obligación está condicionada a la otra mientras que en los contratos de prestaciones autónomas las obligaciones no están condicionadas entre sí, cada parte del contrato cumple su obligación sin necesidad de que la otra deba cumplir la suya, me explico con un ejemplo para clarificar los conceptos que son muy sencillos. Pensemos por un minuto en la compraventa; la compraventa es el prototípico contrato de prestaciones recíprocas porque en la compraventa hay un comprador y un vendedor que intercambian cosa por precio, es decir, hay pares obligacionales, uno tiene la cosa el otro tiene el precio, intercambian cosa por precio pero hay una relación de necesidad recíproca, dice la Teoría Jurídica para que por ejemplo yo pueda exigir que tú pagues el precio siendo yo el titular de la cosa yo tengo que cumplir con entregarte la cosa, no puedo reclamar que me paguen el precio sino cumplo yo con transferir la cosa, es decir, hay una relación entre precio y cosa, de necesidad; las relaciones obligacionales se condicionan necesariamente, son recíprocas, pensemos en la permuta, finalmente la compraventa y la permuta son lo mismo, la permuta es un intercambio no monetario, la compraventa es un intercambio monetario pero son el mismo contrato; pensemos en el arrendamiento; pensemos en el depósito; pensemos en el mutuo, en fin, en la inmensa mayoría de contratos que cotidianamente celebramos, de hospedaje, de transporte, de trabajo, son contratos bilaterales, de prestaciones recíprocas; el trabajador trabaja y tienes que pagarle su sueldo, hay una relación de necesidad, si no trabaja no le tienes que pagar su sueldo, si trabaja tienes que pagarle su sueldo.
Estos contratos son, entonces, aquellos en los cuales las relaciones bilaterales o multilaterales están condicionadas entre sí, hay pares obligacionales que se relacionan necesariamente, recíprocamente, dice el Derecho Civil tradicional. Pero no son los únicos, resulta que hay otros contratos, los denominados contratos de prestaciones autónomas donde las prestaciones contenidas en el contrato no se condicionan entre sí, cada uno, cada parte en el contrato debe cumplir su prestaciópn independientemente de que los demás cumplan con ella. Algunos se preguntarán ¿y qué contratos son esos? Porque muchas veces no se piensa en ellos como contratos, bueno, es el contrato de sociedad, el contrato de sociedad anónima, de sociedad civil, todos los contratos de sociedad son contratos de prestaciones autónomas; es decir, yo no estoy obligado a cumplir porque tú tienes que cumplir, cada uno asume una obligación independientemente de la obligación de los demás y del cumplimiento por parte de los demás de sus propias obligaciones. Pensemos en un minuto en el contrato de sociedad, para celebrar alguna sociedad anónima o una mercantil. El hecho de que yo suscriba un monto de capital y que yo lo pague, es el que hace derivar para mí mis derechos como accionista, no tiene nada qué ver que tú como mi socio hayas suscrito o pagado tu parte del capital; es decir, yo soy accionista porque suscribí y pagué pero no dejo de serlo porque tú no hayas cumplido con suscribir y pagar tu parte; en cambio en un contrato de compraventa si tú no cumples, si yo no cumplo tú no estás obligado a cumplir, yo no te puedo exigir si yo no cumplí, en cambio en el contrato de prestaciones autónomas cada parte cumple o no cumple y si suscribiste una cantidad de capital y no lo pagaste, bueno, o el estatuto o la ley contemplará la manera de cobrarte o de excluirte por incumplimiento del estatuto.
Los contratos de prestaciones autónomas, entonces, como su nombre lo indica son aquellos contratos en los cuales las prestaciones no tienen una relación de necesidad, no hay reciprocidad entre ellas. Hecha esta precisión, quería decir que vamos a hablar en este capítulo de los contratos de prestaciones recíprocas y no de los contratos de prestaciones autónomas. Si hay oportunidad quizá hagamos alusión a los contratos de prestaciones autónomas porque el análisis económico del Derecho nos ofrece una visión de la sociedad anónima bastante distinta de la del Derecho tradicional, de hecho, uno de los artículos fundadores del Análisis Económico del Derecho, el Profesor Ronald Coase, que se llama la naturaleza de la empresa se refiere precisamente a la función económica de la sociedad.
La tesis coaseana es que el contrato de sociedad reduce el costo de transacción y permite multiplicar la cantidad de negocios en los mercados; una economía de mercado puede funcionar sin contrato de sociedad, no pasa nada, solo una cosa: es más pobre, porque la cantidad de negocios que puedes hacer en un país sin que exista sociedades anónimas o sociedades mercantiles (donde no haya contrato de sociedad) será mucho menor, ya que el costo de transacción de cada negocio será alto y solamente podrás hacer negocios económica o socialmente muy significativos, que puedan redituar, cubrir el costo de transacción, en cambio con la sociedad, los contratos de prestaciones autónomas lo que permiten es reducir el costo de transacción y multiplicar la cantidad de negocios para llevar a cabo en un país, esa es la función económica del contrato de sociedad.
Por ahora, quería algo un poco más modesto, hablemos de los clásicos contratos de prestaciones recíprocas. Muy bien, ¿cuál es la tesis que quisiera, hecha esta precisión conceptual, compartir esta vez? El Derecho Civil supone que los contratos de prestaciones recíprocas tienen prestaciones equivalentes, es decir, la teoría general del Derecho Civil, si ustedes leen a Coviello, a Messineo, si leen a los grandes tratadistas clásicos del contrato, verán que para los tratadistas del contrato las prestaciones de un contrato de prestaciones recíprocas son equivalentes, el Derecho Civil supone que en los contratos de prestaciones recíprocas las prestaciones son equivalentes, es decir, en nuestro ejemplo, de la compraventa, que la cosa equivale al precio, en nuestro ejemplo del mutuo que el dinero dado en préstamo, el dinero mutuado, equivale al dinero que vas a recibir, ¿no? Que el trabajo equivale al salario, que la renta equivale a la casa que entregas para vivir. El Derecho Civil parte, asume como una condición dada que los contratos de prestaciones recíprocas tienen prestaciones equivalentes, es decir, que la cosa es igual al precio, en el ejemplo de la compraventa, y en todos los demás que ustedes quieran. El Derecho Civil contemporáneo ha construido como un principio indiscutible (a los abogados no se les ocurre discutir esto; ustedes plantean esta discusión, una discusión esencialmente espuria en el mundo del Derecho, «obviamente son equivalentes pues», a tal extremo que toda la Teoría General del Contrato se basa en el supuesto de que si se produce un desequilibrio de alguna naturaleza es función del Derecho devolver el equilibrio perdido a las prestaciones del contrato, el Derecho Civil supone que las prestaciones de un contrato de prestaciones recíprocas son equivalentes y que si por alguna razón esas prestaciones se pierden, se desequilibran, la función del Derecho consiste en devolver ese equilibrio, reponer ese equilibrio, y así el Derecho Civil ha creado instituciones muy importantes que nos pasamos la vida estudiando y que como argumentaré después son perfectamente equivocadas. Por ejemplo, en los contratos de prestaciones recíprocas también se distingue entre dos tipos de contrato, los contratos de ejecución inmediata y los contratos de tracto sucesivo, definidos por el plazo de su cumplimiento. Los contratos de ejecución inmediata son aquellos que se verifican en el momento en el cual el contrato se celebra, compras un paquete de cigarrillos o una botella de agua, un contrato de compraventa inmediato, no sujeto ni a condición ni a plazo es un contrato de ejecución inmediata, haces el contrato y ya está, te pagaron. Los contratos de tracto sucesivo son aquellos que se van ejecutando en el tiempo, el clásico, el suministro; tienes un restaurante y contratas una persona que te trae el pescado o la verdura, entonces le vas pagando mensualmente según sea la cantidad de kilos con que te ha aprovisionado. El contrato de un estudiante con la universidad, es también un contrato educativo de tracto sucesivo, se va ejecutando a lo largo del tiempo.
La teoría General del Derecho supone que en ambos casos que son contratos de prestaciones recíprocas, tanto en los de ejecución inmediata como los de tracto sucesivo, los de cumplimiento inmediato como cumplimiento diferido en el tiempo, las prestaciones tienen que ser equivalentes y si se pierde la equivalencia entre ellas el Derecho tienen algunos mecanismos, ha desarrollado unas instituciones para reponer esa equivalencia perdida; por ejemplo, en los contratos de tracto sucesivo, el mecanismo, la institución elaborada para devolverle equilibrio a las prestaciones se llama la Lesión. Cuando en una compraventa se pierde el equilibrio entre las prestaciones en una magnitud que la legislación define, en el Perú es dos terceras partes en otros países dos quintas partes en otros la mitad, en fin, no interesa la cuantía sino el concepto. Cuando se pierde la proporción, la equivalencia entre las prestaciones, por ejemplo en una compraventa, se produce la lesión, se incurre en una compraventa lesiva, el perjudicado tiene entonces el derecho de ir al juez a pedirle o que reponga la equivalencia en las prestaciones o que resuelva el contrato, sencillamente da marcha atrás en su consentimiento.
La lesión es una institución que goza de gran prestigio social y de gran reputación entre los intelectuales. Si ustedes leen a los grandes tratadistas del Derecho Civil verán que la lesión ocupa un espacio importante de análisis, de discusión y de reflexión. Además hay distintas maneras como la lesión ha sido desarrollada legislativamente, en algunos países como el Perú la ha aderezado con gran elegancia y le han introducido además el concepto de estado de necesidad, con lo cual la lesión termina convirtiéndose en una cosa bastante compleja y medio filosófica y teológica al momento de definir. Pero la lesión, no cabe duda, es hoy día una institución que está recogida en la totalidad de los Código Civiles Romano Germánicos, como una institución que lo que busca es reponer el equilibrio económico perdido entre las prestaciones de un contrato. No solo reconoce el Derecho civil tradicional la necesidad de devolverle el equilibrio a las prestaciones de los contratos de ejecución inmediata, también sucede lo mismo con los contratos de tracto sucesivo, en este caso no se habla de lesión, el término es en teoría el Derecho un poco más complejo, se hablan de las denominadas cláusulas rebus sic stantibus según las cuales el juez, el perjudicado tiene el derecho de pedirle al juez la reposición de las cosas a su estado original, a una situación de equilibrio habida cuenta de producido el desequilibrio. Hay una de estas instituciones muy popular, sobre todo en los países con inflación, en el Perú en su época todo el mundo ponía estas demandas, en Brasil las inventaron, se llamada la excesiva onerosidad de la prestación, que es un clásico; en un contrato de prestaciones recíprocas de tracto sucesivo, por ejemplo el suministro, puede ocurrir desde este punto de vista que el cumplimiento del contrato sea muy caro, entonces el perjudicado puede ir al juez y decir señor juez la prestación ha devenido excesivamente onerosa, redúzcala usted o increméntela usted, que era lo que pasaba en el Perú, tú como proveedor por ejemplo de un restaurante acordabas venderle pollo, resulta que la inflación llegó en un momento a 1 billón por ciento, claro qué pollo, cómo calculabas el precio del pollo; entonces el resultado es que tenías que ir con un juez para que fijara el precio, o establecías una cláusula de indexación.
En fin, la excesiva onerosidad es a los contratos de tracto sucesivo lo que la lesión a los contratos de ejecución inmediata, hablando por supuesto de contratos con prestaciones recíprocas. Ambas, la lesión y la excesiva onerosidad en la prestación, tienen supuestamente el mismo propósito: equilibrar prestaciones desequilibradas. Devolverle equilibrio a prestaciones desequilibradas. En esa doctrina hemos sido educados y estamos siendo educados; el mundo del Derecho cree que así funciona el mundo, cree que así son los contratos, cree que así es la función del Derecho, que el intercambio se produce en equilibrio con prestaciones equivalentes y que por consiguiente una pérdida de equilibrio supone una injusticia en el cual alguien le roba a otra persona y por consiguiente o la lesión o la excesiva onerosidad en la prestación repone esta situación de desequilibrio, impide el aprovechamiento económico de uno por otro y permite un avance armónico de la sociedad.
¿Qué ocurre con esta visión del contrato? Que está sencillamente equivocada. Si como el Derecho piensa, en los contratos de prestaciones recíprocas las prestaciones son equivalentes es porque el Derecho supone que el intercambio económico se produce en una situación de equilibrio, claro, ¿qué es el contrato sino el intercambio en términos legales? El contrato en términos legales no es otra cosa más que el fenómeno económico del intercambio; el intercambio, los abogados le decimos el contrato. Entonces, si los abogados creemos o creen, si el Derecho Civil tradicional piensa que los contratos de prestaciones recíprocas tienen prestaciones equivalentes es porque el Derecho Civil piensa que el intercambio económico se produce en una situación de equilibrio, de equivalencia, y eso es un error; es un error porque el intercambio no se produce nunca entre cosas equivalentes, el intercambio se produce solo entre cosas no equivalentes. ¿Acaso yo intercambio dos cosas que valen lo mismo? Yo intercambio una cosa si para mí vale más lo que recibo que lo que doy; yo no intercambio por su igual, yo intercambio algo, solo intercambio algo, cuando creo que gano porque intercambio, cuando valoro más lo que recibo que lo que doy. En una situación de mercado, el intercambio se produce entre cosas equivalentes; los valores no son equivalentes, yo intercambio cosas precisamente cuando no son equivalentes, cuando yo le atribuyo un valor y tú le atribuyes un valor que no equivale, porque si fuera equivalentes no habría intercambio, buscaríamos otra cosa qué intercambiar. En el ejemplo elemental de la permuta, supongamos que tenemos una situación: yo tengo un perro y tú tienes un gato. ¿Cuándo intercambiamos tu gato por mi perro? ¿Cuando equivalen? ¡No! Tú me cambias tu gato por mi perro pulguiento porque crees que mi perro vale más que tu gato, y yo, recíprocamente, intercambio mi perro por tu hermoso gato porque valoro más tu gato; hay ratones, que sé yo me gustan los felinos, lo que fuere, mi estructura de valoración es subjetiva; estoy dispuesto a quedarme con tu gato y a deshacerme de tu perro, por último mi perro come mucho y tu gato es un bebito que le doy de comer un poquito y se llena, ronronea y no me fastidia, de manera que hay una serie de valoraciones indefinibles.
Si hablamos de la compraventa, ya no hablemos de la permuta, es lo mismo, es decir ¿cuándo compro yo algo? ¿Cuando lo que compro equivale al dinero que pago por él? ¡No! Cuando lo que compro ofrece más para mí que el dinero que pago por él. Si yo voy, por ejemplo, a una tienda y me encanta una corbata ¿cuándo la compro? Cuando la satisfacción futura que me ofrece la corbata la valoro más que el dinero que pago por ellas, porque si ese dinero tiene un uso alternativo que valoro más no me gasto la plata de la corbata, me la gasto en otra cosa. Lo mismo, cuando voy a comer o cuando voy al cine o cuando voy a decidir a donde ir, lo que estoy haciendo es comparando valoraciones alternativas que no son equivalentes.
Entonces, en general el intercambio se produce cuando las cosas no equivalen, lo que significa que en todo contrato de prestaciones recíprocas para que haya contrato las cosas no deben ser equivalentes sino todo lo contrario, no deben equivaler. Lo que recibo debe valer más que lo que doy. Algunos preguntarán ¿Cómo es eso posible? ¿Cómo en un contrato tú puedes considerar que lo que recibes vale más que lo que das y yo considero exactamente lo contrario? Porque el valor es subjetivo, y eso nos lleva al problema de fondo que está implícito en la doctrina de la equivalencia de prestaciones o el sinalagma. ¿Por qué la Teoría jurídica tradicional incurre en el error de pensar que las prestaciones de un contrato son equivalentes? Porque es tributaria de la doctrina objetiva del valor. Efectivamente. Hemos hablado de eso ya; recordémoslo únicamente en el contexto de la Teoría General del Contrato. La teoría objetiva del valor supone que las cosas tienen un valor intrínseco, que las cosas valen por lo que son en sí, por lo que tienen en sí. La teoría subjetiva del valor, en cambio, considera que las cosas no valen nada de suyo, que las cosas no tienen un valor intrínseco, que el valor es extrínseco, que el valor es atribuido. Nosotros, los seres humanos, le damos valor a las cosas; le damos un valor caprichoso, en función de la utilidad o del interés que las cosas puedan tener para nosotros, válidamente incognoscibles, estos criterios hacen que la gente le atribuya valoraciones caprichosas a las cosas.
Los abogados creen en la teoría objetiva del valor… no seamos crueles, los abogados no, algunos estamos en el gremio y muchos no creemos en la teoría objetiva del valor, pero la Teoría tradicional del Derecho, la Teoría General del Contrato creen en la teoría objetiva del valor, se basan en la teoría objetiva del valor. Sería interesante hacer un estudio sobre la lesión, pero la lesión es una típica institución objetivista, ¿cuándo algo pierde la mitad de su valor? ¿Cuándo pierde dos terceras partes? ¿Qué es eso? ¿De qué están hablando? Para los objetivistas, como la distinción entre valor, costo y precio es sutil, como para los objetivistas el valor de algo es su costo y su costo es su costo de reposición, y el precio es uno solo, el precio justo, el justiprecio. La doctrina además del justiprecio que está por todos los Códigos Civiles de América Latina, entonces aquel precio que no equivale al costo es injusto, por lo tanto, ilegal; porque se está por encima del costo significa que le están robando al trabajador; se dice, está por debajo del costo, significa que le están robando al empleado y el Derecho tiene que reponer ese equilibrio para que el precio sea igual al costo. Ese cuento lo escuchamos por todas partes, lean, por ejemplo en el caso peruano, la legislación que regula el precio en las tarifas públicas, se basa en esa idea, se basa en la idea que el precio es igual al costo; según las fórmulas polinómicas que, son francamente aburridas, en las cuales pretenden un grupo de ingenieros cuál es el precio de las cosas, en base a la reconstrucción del costo. Las tarifas de la empresa eléctrica o los celulares se fijan en base a la determinación del costo de las empresas, a mí qué me importa el costo para la determinación del precio. El precio lo marca el mercado, si tu costo es muy alto y no puedes producir a ese precio, lo siento, ponte a vender medias, cambia de negocio, ponte a jugar fútbol. Pero no, los abogados creen en al teoría objetiva del valor y han construido, muy aristotélicamente, tributarios de las ideas aristotélicas, toda una idea de que el contrato solo existe en equilibrio porque el contrato solo se produce cuando las cosas son equivalentes; cuando el precio es igual a la cosa ahí hay contrato, entonces yo, vendo mi casa cuando lo que me pagan mi casa es igual a mi casa, eso es una falacia; yo no vendo mi casa cuando el precio es igual a mi casa, yo la vendo cuando el precio que me pagan, para mí, subjetivamente considerado, es más que mi casa, si no ¡me quedo con mi casa! Solo cuando valoro más lo que recibo que lo que doy estoy en disposición de celebrar un contrato. Entonces, solo en ese momento se produce intercambio.
Los abogados, cuando los sometes a esta crítica creen que todo el aparataje conceptual entra en discusión y no es así. El intercambio solo puede ser explicado cuando aceptamos que el valor es subjetivo y que para cada uno de nosotros la valoración de las cosas dentro del mercado es distinta, es asimétrica; cada uno de nosotros cuando valora algo no solamente toma en cuenta elementos monetarios sino toma en cuenta sus gustos, sus preferencias, sus valores morales, sus principios, entonces cada uno tiene una estructura de valoración personal diferente a la de los demás, en cada uno de nosotros, por consiguientes, toma decisiones económicas en función de sus valoraciones.
Entonces, ¿qué propongo esta vez? Propongo cuestionar la idea de que los contratos de prestaciones recíprocas las prestaciones son equivalentes, no hay tal equivalencia. Por consiguiente, instituciones como la excesiva onerosidad de la prestación, o la lesión para contratos de tracto sucesivo, son simplemente errores, son instituciones jurídicas, instituciones legales, que responden a la teoría objetiva del valor y que por consiguiente son profundamente ineficientes y esencialmente equivocadas. Un famoso jurista argentino, que fue presidente de la Corte Suprema de Argentina, Marco Aurelio Risolía, escribió un muy famoso trabajo llamado Soberanía y crisis del contrato, que es un estudio del contrato y cómo la regulación del contrato ha ido cambiando a lo largo de los tiempos; es un libro de los años sesenta, Risolía ya murió era un profesor de Derecho Civil en la Universidad de Buenos Aires.
El planteamiento de Risolía es que había un conjunto de instituciones que habían destruido la vigencia y la fuerza del contrato, instituciones como el abuso del Derecho al que él critica muy enfáticamente e instituciones como la lesión, él era un crítico muy profundo de la lesión y de las cláusulas rebus sic stantibus. Implícita en esta crítica de Risolía está la idea de que la Teoría General del Contrato se basa en la Teoría Objetiva del valor. No saben cuán ampliamente difundida está esta idea; está a tal punto difundida que sorprende cuando uno plantea que el intercambio no se produce entre cosas equivalentes y llama la atención, particularmente de los abogados, que creen que solucionar un conflicto es precisamente pedirle al juez que restablezca el equilibrio de las prestaciones que se ha perdido, cuando en realidad en un contrato nunca ha habido tal equilibrio de prestaciones.
De manera que cuando se habla del problema del sinalagma, en realidad lo que se está haciendo es cuestionar esta idea de que para el Derecho Civil los contratos de prestaciones recíprocas son contratos con prestaciones equivalentes, en situaciones de equilibrio. En general, no hay equilibrio en la contratación. Nunca pueden ser equivalentes las prestaciones de un contrato, si lo son, no hay contrato; lo más probable es que no haya contrato. Nunca ustedes encontrarán un contrato en que ambas partes valoren subjetivamente de la misma forma las prestaciones a las que están obligados.
La teoría subjetiva del valor tuvo su origen a lo largo del tiempo en España y fue en la Universidad de Salamanca con antecedentes en Maimónides y Aberroes, ambos, además Judío y árabe que vivieron en la ciudad de Córdoba durante la Edad Media y tuvo y tiene, diría yo, una importancia superlativa en la teoría económica, particularmente a partir de la denominada Revolución Marginialista. Sin embargo, la presencia filosófica y política de la teoría objetivista no es nada desdeñable. Ya hemos visto en el Derecho Civil cómo existe esta idea de que las prestaciones de un contrato son equivalentes pero la podemos encontrar por todas partes. Por ejemplo, piensen en un minuto en las mejoras, hablamos de las mejoras en Derechos reales; en general se dice que el poseedor tiene derecho a reclamar del propietario las mejoras que introduce en un predio; la legislación dice que tiene derecho a reclamar el mayor valor. Ahora, la pregunta que tenemos que hacernos ¿Qué es eso? ¿Tiene derecho a reclamar qué? ¿El costo de las mejoras? ¿El precio de las mejoras que pagó? Porque eso del mayor valor no está claro. ¿Por qué? Porque las mejoras igual que en el caso del contrato los abogados creen en el valor objetivo y están pensando en que las mejoras, los poseedores como un arrendatario, tienen un derecho al reembolso de un costo de las mejoras. Ahora, fíjense por un minuto cuando definen el reembolso de mejoras al costo, nadie las hace; porque si tú le reconoces al poseedor el derecho a reclamar las mejoras al costo no ganas nada al introducirlas ¿cuál es el resultado? En Hispanoamérica nadie conserva las cosas alquiladas porque el reembolso de mejoras es al costo, esa es una consecuencia, como en el caso del contrato, de la teoría objetiva del valor.
Entonces, el objetivísimo hace un daño enorme, porque los abogados creen que el mercado es una situación de reposo, una situación de equilibrio. Hay economistas que creen lo mismo, el modelo de equilibrio general keynesiano es un modelo de equilibrio no de desequilibrio; igual, los abogados creen que el mercado es una situación de equilibrio y que las prestaciones son equivalentes y que la justicia, aristotélica, consiste en el equilibrio; la definición aristotélica de justicia es eso, el equilibrio; hay la idea de que la sociedad tiene que estar equilibrada, que las cosas que tú haces que yo hago tienen que ser equivalentes entre sí para que no haya cambio, todo esté igual y permanezca dentro de un mismo ámbito.
La teoría subjetiva, por supuesto, plantea las cosas desde una forma totalmente distinta. El problema está en definir el valor subjetivamente ¿cuáles son los elementos que se toman en consideración para determinar el valor subjetivo? Bueno, los jesuitas salamantinos decían que había tres condiciones para que un bien tuviera valor subjetivamente hablando. Se hablaba del virtuositas, del raritas y del complacibilitas. Se decía que el virtuositas significaba que la cosa tenía que ser compatible con el plan divino; el raritas lo definiríamos como la escasez hoy día; y el complacibilitas como el interés. Entonces, claro, la cosa se parecía a una definición contemporánea de valor subjetivo, claro, los jesuitas le añadían el virtuositas porque por lo menos había que aparentar la dimensión moral. Entonces, digamos, los elementos del valor son el raritas, el virtuositas y el complacibilitas. Bien, tomando prestadas estas ideas por supuesto, hoy día la teoría económica contemporánea lo que dice es que la estructura de valores es individual e irrepetible y finalmente incognoscible; cada uno de nosotros le atribuye un valor que está en función de su estructura de valor. Intercambia eso. En un contrato de compraventa ¿qué es lo que intercambia? Yo intercambio derechos, intercambio el derecho de propiedad sobre la cosa por el derecho de propiedad sobre el precio; yo no intercambio cosas, en los contratos se intercambian derechos; derechos sobre cosas y a esos derecho yo le atribuyo subjetivamente valores que no equivalen nunca, nunca equivaldrán, siempre serán distintos y yo valoraré más lo que recibo que lo que doy. Es decir, el contrato de prestaciones recíprocas con relaciones equivalentes, sencillamente no existe. No existe la lesión ni la excesiva onerosidad de las prestaciones porque todas las prestaciones tienen valores subjetivamente considerados y no objetivamente considerados.
Una palabra respecto de los contratos de prestaciones autónomas que mencioné al inicio. Como muchos se acordarán, los contratos de prestaciones autónomas son por ejemplo el contrato de sociedad. ¿Por qué existen los contratos de prestaciones autónomas? Por una razón económicamente muy importante, porque los contratos de prestaciones recíprocas tienen costos de transacción. Si los contratos de prestaciones recíprocas no tienen costos de transacción no habría contratos de prestaciones autónomas. Como la contratación es de suyo cara porque hacer un contrato implica invertir recursos, invertir tiempo, conseguir información, los contratos de prestaciones recíprocas tienen limitaciones. Yo puedo hacer muchas cosas a través de contratos de prestaciones recíprocas pero no puedo hacerlas todas porque si el costo de transacción de los contratos de prestaciones recíprocas es muy alto sencillamente no haré esas cosas. Sólo utilizaré los contratos de prestaciones recíprocas en aquellos negocios cuyos costos de transacción sean menores, porque si no, no me beneficio nada de hacer el negocio.
Entonces, si bien la compraventa, el arrendamiento, el mutuo son contratos muy originales y muy inteligentes, geniales creaciones de la cooperación humana, no puedes hacer todo con ellos, resulta que hay determinadas actividades que en realidad exigen una cantidad e información que a través de contratos de prestaciones recíprocas no puedes llevar a cabo. Entonces, ¿cómo solucionar el problema cuando los costos de transacción exceden al beneficio en un contexto de contratos de prestaciones recíprocas? El derecho ha solucionado el problema desarrollando los contratos de prestaciones autónomas. El contrato de sociedad es la solución al alto costo de transacción de los contratos de prestaciones recíprocas, ¿por qué? Piensen por un minuto que no tenemos contrato de sociedad, que vivimos en un país que es un auditorio, en el cual no hay contrato de sociedad y de repente se le ocurre a alguien hacer un negocio; un sujeto tiene una idea ¿cómo hacemos ese negocio si no tenemos contrato de sociedad? Y resulta que es un gran negocio pero no tenemos contrato de sociedad. No nos quedaría más remedio que negociar todos y cada uno de nosotros contratos bilaterales de prestaciones recíprocas infinitamente entre nosotros. En teoría un contrato de sociedad no es más que un conjunto de contratos de prestaciones recíprocas pre negociadas por la ley, fijada por la ley; pero nosotros, en teoría, si mi idea fuera tan buena que mereciera pagar el costo de transacción de tener que negociar las cincuenta personas que estuviéramos allí, cada uno de nosotros, todas las opciones posibles, solo en ese momento haríamos el negocio. Por eso descubrir América era muy difícil, y como la aventura era tan grande hasta una reina sacó del closet sacó sus joyas y se las dio y le dijo anda.
Claro, hoy día lo haría lo haríamos de otra manera, haríamos una operación financiera titulizada, un fideicomiso y sería una belleza de operación y después nos fugamos a las Bahamas como algunos de los banqueros y estafamos a todo el mundo. Pero claro, si se dan cuenta el contrato de sociedad no es sino un conjunto preestablecido de contratos de prestaciones recíprocas ¿por qué? Porque busca reducir el costo de transacción; cada uno de nosotros puede hacer mejor que los demás algo, es la división del trabajo. Cada uno tiene una habilidad mejor que la de todos los demás, que sé yo, hay algunos más inteligentes, hay unos más audaces, hay unos más constantes, más organizados, unos hablan mejor, unos son más fuertes, otros son más diestros con las manos; cada uno tiene algo en lo cual tiene su ventaja sobre los demás, aunque sea pequeño pero hay una ventaja que cada uno tiene que no tiene el otro y eso es lo que nos permite cooperar, intercambiamos nuestras ventajas; descubrimos a lo largo de la vida y del proceso educativo en qué somos mejor que los demás, le damos un precio a eso y vivimos nuestra vida de la ventaja que Dios nos dio, eso es. Entonces, yo me paso la vida hablando porque claro el mercado cree que puedo decir algo y me he pasado la vida explotando esa ventaja que salió de por ahí y que cultivamos un poco.
Cada uno de ustedes hace lo mismo, el futbolista que triunfa que va a jugar a Inglaterra al Chelsea, claro, no lo podemos adentrar a una clase y poner a resolver un teorema, probablemente será el peor de la clase, pero es un gran futbolista; o el modelo guapísimo de Armani o la chica hermosa tampoco probablemente era una científica ni genio de las matemáticas, porque claro, cada uno va descubriendo en qué es mejor e intercambia eso, por lo que cada uno de nosotros es mejor. Esa es la división del trabajo, la idea de las ventajas comparativas; cada uno hace algo mejor que los demás y descubriendo qué podemos hacer mejor que los demás el trabajo se organiza. La división del trabajo refleja las diferencias y las ventajas que cada uno de nosotros tienen en sí mismos; eso es válido entre las personas y válida entre las naciones, válida entre los pueblos.
El mercado se organiza así, por las ventajas y desventajas de cada uno de nosotros y refleja una división del trabajo. ¿Qué ocurre? Como hay costos de transacción involucrados yo no puedo hacer cualquier negocio, es muy caro. Supongamos que resolvimos el problema de la piedra filosofal y gracias a nuestra habilidad hemos descubierto como convertir plomo en oro; un negocio fantástico, no es cierto, entonces, si logramos convencer mediante un procedimiento transparente a mucha gente estoy seguro que querrán participar en un negocio de ese tipo, pero ¿si no tenemos contrato de sociedad? Vamos a tener que negociar ¿tú que me puedes dar? Yo te puedo dar plata, ¿tú que me puedes dar? Yo soy más inteligente que tú, te ayuda ¿y cómo me puedes ayudar? Entonces tenemos que negociar con cada uno lo que me puede intercambiar. Cada uno tendrá algo y tendremos que intercambiar recíprocamente aquello que podemos ofrecer en mejores condiciones respecto de las desventajas que yo tengo. ¿Cuál es el resultado? Un negocio imposible. En un mundo solo regido por contratos de prestaciones recíprocas se harán muy pocos negocios, se podrá sobrevivir en la pobreza y se harán muy pocos negocios; es el mundo de los países pobres, el mundo de América Latina, el mundo de África. En nuestros pueblos, no nos engañemos, la empresa es un privilegio el contrato de sociedad es para los ricos, es bien difícil hacer una empresa; en el Perú, inscribir una sociedad anónima, tratar de sacar todos los requisitos para operar en un mercado es un privilegio para un grupo de gente rica. ¿La gente pobre qué usa?, los contratos de prestaciones recíprocas que consiste en condenar a los pobres a ser pobres, mientras el contrato de sociedad no esté democráticamente al alcance de todo el mundo viviremos en un país pobre; en Estados Unidos hacer una corporación es un chiste, vas a la tienda de la esquina, el notario público es el tendero, es el tipo de la estación de taxi; en Nueva York vas al taxi, cada station y el tipo que está ahí te da el certificado te cobra US$15.00 te da el certificado de incorporación de tu sociedad Anónima. Claro, es un país riquísimo, ¿por qué? Porque ahí donde el contrato de sociedad está al alcance de todos ¿qué ocurre? Se multiplica la cantidad de negocios posibles porque el contrato de sociedad es una especie de acelerador, es un catalizador que acelera el funcionamiento del mercado multiplicando las posibilidades de llevar a cabo transacciones en los mercados que a través de contratos de prestaciones recíprocas están limitadas. Me atrevería a decir, puede ser una exageración, que a Ronald Coase le dieron el Nobel por esto; escribió en 1936, un muy famoso artículo donde planteó este problema, llamado La naturaleza de la empresa. Hizo ver que las empresas existen, las sociedades, él habla en términos económicos, pero hablando como abogados, la sociedad, existe para reducir los costos de transacción en el mercado y maximizar los beneficios de la contratación habida cuenta la limitación del sistema contractual de prestaciones recíprocas, el Derecho fue capaz de resolver un problema, redujo el costo de transacción, incrementando la cantidad de información y reduciendo la cantidad de tiempo necesario por cada negocio posible y haciendo que los mercados se desarrollen; ha sido tal vez uno de los grandes inventos de la historia de la humanidad.
Entonces, en el caso de los contratos de prestaciones autónomas, la función económica de estos contratos consiste en reducir los costos de transacción y maximizar el funcionamiento del sistema contractual, debemos entender, en conclusión, que los contratos de prestaciones recíprocas no solamente ocurren en una situación de desequilibrio, no solamente tienen prestaciones no equivalentes si no son limitados; los contratos de prestaciones recíprocas tienen altos costos de transacción porque implican negociaciones bilaterales, no todo lo puedes hacer por negociación bilateral; habrá ciertos negocios cuyo costo de transacción sea muy grande, porque requieren mucho dinero, mucho conocimiento, mucho tiempo. La única manera de poder llevar a cabo esos negocios se da si tenemos el vehículo suficiente para reducir el costo de transacción, aumentando la cantidad de información reduciendo la cantidad de tiempo y ese es el contrato de sociedad; la función económica de la empresa consiste en reducir los costos de transacción de los contratos de prestaciones recíprocas.
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